臺灣高等法院民事判決
111年度上字第453號
上 訴 人 林美玲
訴訟代理人 陳穩如律師
被 上訴人 楊志偉
訴訟代理人 林正欣律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年2
月23日臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第216號第一審判決提起上
訴，本院於112年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國95年6月8日、96年7月27日將所有坐 落宜蘭縣○○鄉○○○段000、000地號土地，及同段000建號房屋 所有權全部（下合稱系爭房地），分別設定擔保債權總金額 新臺幣（下同）360萬元、180萬元之如原判決附表一（下稱 附表一）編號一、編號二所示之普通抵押權（下分稱A抵押 權、B抵押權，合稱系爭抵押權）予被上訴人。惟伊或伊之 配偶即訴外人游奕楨均未向被上訴人借款，且游奕楨收受借 款及交付利息、償還款項均係與訴外人林寶村接洽，系爭抵 押權之債權人應係林寶村，兩造間除原判決被上訴人敗訴部 分外，亦無各282萬、141萬元之消費借貸法律關係存在，違 反抵押權設定之從屬性，是系爭抵押權設定自屬無效。詎被 上訴人竟以A抵押權聲請拍賣抵押物裁定獲准後，向原審法 院聲請強制執行，經原審法院110年度司執字第3970號強制 執行事件受理（下稱系爭執行事件），查封系爭房地，爰依 民事訴訟法第247條、民法第767條第1項前段、強制執行法 第14條規定，請求確認被上訴人對伊所有系爭房地之系爭抵 押權及其所擔保之債權均不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押 權登記，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語（上訴人 逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴 人聲明不服，已經確定，非本院審理範圍，不另贅述）。二、被上訴人則以：游奕楨因需款急用，於95年6月19日及96年7 月31日透過林寶村向伊借款，並與上訴人為共同發票人，簽 發如原判決附表二（下稱附表二）所示之本票，且約定由上 訴人提供系爭房地先後設定系爭抵押權作為擔保，並與上訴 人於系爭抵押權設定契約書上，分別於連帶債務人或義務人 兼債務人欄內親自用印，設定登記系爭抵押權予伊，並取得 伊透過林寶村所交付各預扣3個月以月息2分計算後之借款26
7萬元、133萬5,000元，且上訴人及游奕楨於取得上開借款 時，已知悉貸與人係伊，而非林寶村。兩造間就A、B抵押權 確各有所擔保債權282萬元、141萬元之消費借貸法律關係存 在，系爭抵押權並無欠缺普通抵押權成立上之從屬性等語， 資為抗辯。
三、上訴人於原審起訴聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭 房地於95年6月8日所設定360萬元A抵押權及其所擔保之債權 ，以及於96年7月27日所設定180萬元B抵押權及其所擔保之 債權均不存在。㈡被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗 銷。㈢系爭執行事件對被上訴人系爭房地所為之查封程序予 以撤銷。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即確認 附表一所示A、B抵押權，擔保之債權分別逾本金282萬元、1 41萬元部分不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗 訴部分全部不服提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回 後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認被上訴人 對上訴人所有系爭房地於95年6月8日所設定A抵押權及其所 擔保之282萬元債權，並96年7月27日所設定B抵押權及其所 擔保之141萬元債權，均不存在。⒉被上訴人應將系爭抵押權 設定登記予以塗銷。⒊系爭執行事件對系爭房地所為之執行 程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張其所有之系爭房地設定有系爭抵押權，且被上訴 人持上述拍賣抵押物裁定對系爭房地以系爭執行事件為強制 執行等情，為兩造所不爭執，並有宜蘭縣羅東地政事務所11 0年5月26日羅地資字第1100004731號函及系爭房地登記謄本 及異動索引（見原審卷第55頁至第70頁）在卷可查，且經本 院調閱系爭執行事件卷宗核閱屬實，自堪信為真實。五、上訴人另主張系爭抵押權所擔保借款債權282萬元、141萬元 之債權人應為林寶村，兩造間並無消費借貸法律關係，被上 訴人對其並無債權，系爭抵押權違反抵押權設定之從屬性， 自屬無效，應予塗銷，系爭執行事件所為之強制執行程序應 予撤銷等語，被上訴人則以前揭詞置辯。是本件兩造爭點為 ：㈠兩造間是否有282萬元、141萬元之消費借貸法律關係存 在？㈡上訴人請求確認被上訴人系爭抵押權及其所擔保之債 權均不存在、塗銷系爭抵押權設定登記，及撤銷系爭執行事 件之執行程序，有無理由？本院判斷如下：
㈠按確認法律關係之訴，非有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或
不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之 法律上利益。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其 法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台 上字第170號判決先例參照）。本件上訴人主張其所有系 爭房地於95年6月8日、96年7月27日分別設定A、B抵押權 予被上訴人，而被上訴人以A抵押權聲請拍賣抵押物裁定 獲准後，續而對於系爭房地為強制執行，但上訴人否認系 爭抵押權有擔保之債權存在，則兩造間究否有抵押權及其 所擔保債權之存在既有爭執，上訴人於私法上之地位即有 不安之狀態及受侵害之危險，此危險並得以確認判決除去 之，故上訴人提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之 法律上利益。又本件上訴人否認系爭抵押權所擔保之債權 存在於兩造間，應由被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權 存在於兩造間之事實負舉證責任。
㈡經查，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之282萬元、141萬 元之消費借貸債權債務關係存在於兩造間之事實，業據其 提出上訴人不爭執形式上真正之上訴人及游奕楨於95年6 月間所簽立切結書，約定：「立切結書人提供所有坐落○○ 鄉○○○段000、000地號及地上建物建號000號不動產供楊志 偉君設定抵押權在案……嗣後如因無法履行義務清償本息者 立切結書人同意無條件將前開所述之全部不動產任由債權 人拍賣執行絕不異議…」等語為證（見原審卷第98頁）， 並經上開切結書內容之代書即證人陳振坤於本院具結證稱 ：該切結書內容為伊所寫，目的是為了確認債權及擔保的 範圍，經過雙方的同意寫這份切結書，這份切結書的債權 人是楊志偉，債務人是林美玲及游奕楨，這是債務人簽給 債權人的，經伊本人在場核對身分證，驗證債務人身分之 真實性後，債務人才會簽署名字於切結書上（見本院卷第 248頁至第250頁）等語無誤，核與處理本件借款商談及代 被上訴人交付借款予上訴人、游奕楨夫妻之人即證人林寶 村於原審證稱：伊公司有在做二胎房貸，經由代書介紹有 人需要貸款，代書是陳振坤，經他聯絡並辦好債務人設定 好，就通知伊到代書事務所將款項交給債務人，代書便將 設定簽好的本票及設定契約書交給伊，當時有特別聲明這 是金主的錢，不是伊本人的錢，代書跟伊聯繫看物件，何 人要來借錢，伊會審查後再找金主，通知代書有金主後， 再由代書做好設定，同時伊給付款項給借款人（見原審卷 第123頁至第125頁）等語；以及證人即上訴人配偶游奕楨 於原審證稱：伊因需借貸款項而有於95年6月19日及96年7 月31日與上訴人為共同發票人，簽發附表二所示之本票交
林寶村後，並與上訴人分別於記載抵押權人為被上訴人之 系爭抵押權設定契約書之連帶債務人或義務人兼債務人欄 親自用印設定系爭抵押權予被上訴人，並取得林寶村交付 各扣除3個月利息及5％佣金後之267萬元、133萬5,000元等 款項（見原審卷第131頁至第133頁）等語相符。又系爭抵 押權之設定契約書上，已明白記載權利人為被上訴人，上 訴人為義務人兼債務人，且經上訴人於其上用印，此亦有 系爭抵押權設定契約書在卷可證（見原審卷第89頁至第92 頁、第94頁至第97頁），此亦核與被上訴人於本院訊問時 具結稱：伊會看設定後的謄本，見抵押權人是伊的名字代 表借出去的錢有保障，才會把錢透過林寶村借給當事人， 林寶村再把錢交給借款人，並透過林寶村收取利息（見本 院卷第175頁至第178頁）等語無訛。足見本件系爭抵押權 之設定過程，係游奕楨與上訴人於陳振坤處簽具切結書， 切結書上明白表明設定抵押權之債權人為被上訴人，並於 被上訴人為抵押債權人之系爭抵押權設定契約書上用印， 設定登記系爭抵押權予被上訴人後，被上訴人再透過林寶 村交付款項予游奕楨與上訴人取得。雖游奕楨於原審證述 時稱切結書與系爭抵押權設定契約書伊均未詳閱即簽名用 印，然觀諸該切結書文字以及先後2次設定登記之系爭抵 押權設定契約書字體大小均屬正常，亦無使用艱澀難以理 解之用語使其誤認設定權利人為林寶村之情，應認其所稱 均未詳閱前開文件即簽名用印云云，係屬避重就輕之詞， 不足採信。是上訴人與游奕楨於收受林寶村所交付之貸與 款項時，既已知悉該等款項之貸與人為被上訴人而非林寶 村，被上訴人亦知悉借用人為抵押權設定登記之債務人即 上訴人、游奕楨夫妻或上訴人，自可認兩造間有消費借貸 意思表示合致之事實，上訴人及游奕楨並有透過林寶村自 被上訴人處實際取得借款並交付金錢之事實，足認兩造間 確有消費借貸法律關係存在。又上訴人於取得貸與款項時 ，已知貸與人為被上訴人而非林寶村，益徵系爭抵押權所 擔保債權之債權人為被上訴人，而非林寶村，自堪認定。 上訴人徒以被上訴人均無親自出面與伊及游奕楨商談系爭 抵押權所擔保之借款內容並交付款項，即否認前情，自不 可採。
六、次按設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行 抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂 立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖 屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前 亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意
之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所 擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能 時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上 字第1955號判決意旨參照）。經查，本件依證人林寶村及陳 振坤之前揭證言可知，上訴人及游奕楨係經陳振坤聯繫有借 款需求，由林寶村覓妥欲出借款項之金主即被上訴人後，再 由陳振坤辦理系爭房地之抵押權設定予債權人即被上訴人後 ，被上訴人始實際撥付借款，委由林寶村交付上訴人、游奕 楨夫妻，核與一般交易實務上多係於借款債務人或義務人設 定抵押權完成後，債權人始會實際撥付借款情形相符，系爭 抵押權以上開將來可能發生之借款債權為被擔保債權，並未 違反抵押權之從屬性，依上開說明，系爭抵押權設定即屬有 效，上訴人主張系爭抵押權之設定係在借得款項之前，系爭 抵押權無擔保債權各282萬元、141萬元存在，違反抵押權從 屬性而無效云云，亦無可採。
七、綜上所述，上訴人以系爭抵押權之債權人應係訴外人林寶村 ，兩造間並無消費借貸法律關係存在，且系爭抵押權設定時 未交付上述借款，有違抵押權之從屬性，故系爭抵押權設定 自屬無效，依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項前段 、強制執行法第14條規定，請求確認被上訴人對上訴人所有 系爭房地於95年6月8日所設定A抵押權及其所擔保之282萬元 債權，及於96年7月27日所設定B抵押權及其所擔保之141萬 元債權，均不存在，及被上訴人應將系爭抵押權設定登記予 以塗銷，並系爭執行事件對系爭房地所為之執行程序應予以 撤銷，均無理由，應予駁回。從而原審就此部分為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 民事第十五庭
審判長法 官 陳慧萍
法 官 沈佳宜
法 官 朱漢寶
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 書記官 鄭兆璋