臺灣高等法院民事判決
111年度上字第1168號
上 訴 人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 胡木源
訴訟代理人 季佩芃律師
被 上訴 人 蔣鸚國
訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師
被 上訴 人 林紳諺
林志憲
黃宋宙
上三人共同
訴訟代理人 陳建州律師
複 代理 人 吳胤如律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國111年4
月22日臺灣臺北地方法院109年度訴字第3511號第一審判決提起
上訴，本院於112年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及各該訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院民事執行處一○八年度司執字第六九五一四號強制執行事件於民國一○九年三月二十六日所作成之分配表，被上訴人蔣鸚國於次序3所受分配之執行費逾新臺幣捌仟捌佰元部分，以及次序8所列入分配之第一順位抵押權債權原本新臺幣壹仟參佰萬元部分，均應予剔除，不得列入分配。第二項所示分配表，被上訴人林紳諺於次序4所受分配之執行費逾新臺幣玖仟捌佰壹拾陸元部分，以及次序10所列入分配之債權原本逾新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟元部分，均應予剔除，不得列入分配。
第二項所示分配表，被上訴人林志憲於次序5所受分配之執行費逾新臺幣玖仟捌佰壹拾陸元部分，以及次序11所列入分配之債權原本逾新臺幣壹佰貳拾貳萬柒仟元部分，均應予剔除，不得列入分配。
其餘上訴駁回。
廢棄改判之第一、二審訴訟費用，由被上訴人蔣鸚國、林紳諺、林志憲依序負擔百分之八十八、百分之十、百分之二。駁回上訴部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
查本件上訴人之法定代理人原為林德雲，嗣於本院審理中變
更為顏志堅，復變更為胡木源，並據渠等分別具狀聲明承受 訴訟（見本院卷第151至157、319至323頁），應予准許。貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠伊為林嘉圖(原名林秀林，已歿)之債權人，持臺灣臺北地方 法院（下稱臺北地院）所核發之88年度執字第23837號債權 憑證聲請強制執行林嘉圖所有坐落新北市○○區○○段000、000 -0、000、000、000-0、000、000、000號土地（權利範圍均 為全部，下合稱系爭土地），經臺北地院民事執行處以108 年度司執字第113446號強制執行事件受理在案（嗣併入108 年度司執字第69514號強制執行事件，下稱系爭執行事件） 。系爭土地於民國108年11月7日以底價新臺幣（下同）995 萬元公開拍賣，於拍賣期日無人應買，經第1順位抵押權人 蔣鸚國當場聲明承受，系爭執行事件嗣於109年3月26日作成 分配表（下稱系爭分配表），並將被上訴人對於林嘉圖之債 權均列入分配。
㈡惟蔣鸚國就系爭土地之第1順位抵押權（下稱系爭抵押權）係 自訴外人周素華受讓而來，為普通抵押權性質，因其未有特 定擔保債權種類及性質之約定，基於抵押權之從屬性，應認 系爭抵押權不存在；系爭抵押權係於88年6月28日設定，林 嘉圖於100年1月15日所簽發面額1,300萬元本票（下稱系爭 本票）顯非系爭抵押權所擔保效力範圍所及，蔣鸚國又無法 證明周素華與林嘉圖間確有1,300萬元之消費借貸關係存在 ，縱有，亦已罹於時效，伊得代位債務人林嘉圖為時效抗辯 ，周素華自無任何債權可得讓與蔣鸚國，故系爭抵押權所擔 保之債權不存在，蔣鸚國受分配部分應予剔除。 ㈢而黃宋宙為林嘉圖配偶，係持經公證之離婚協議書（下稱系 爭協議書）為執行名義聲明參與分配，惟系爭協議書所載內 容未能確定債權範圍，且黃宋宙並未證明曾對林嘉圖為催告 ，亦未證明林嘉圖已達2期未付而應逕受強制執行之要件， 難認林嘉圖已陷於給付遲延；又黃宋宙遲至108年11月6日始 具狀聲明參與分配，已罹於民法第126條之5年短期時效，該 單一債權已整筆歸於消滅，伊得代位債務人林嘉圖為時效抗 辯，系爭分配表所載之黃宋宙債權原本246萬元並不存在， 應予剔除。
㈣又林紳諺、林志憲為林嘉圖之子，渠等係持臺北地院107年度 司促字第5279號支付命令（下稱系爭支付命令）所換發之債 權憑證為執行名義聲明參與分配；而林紳諺、林志憲並未證 明曾對林嘉圖為催告，且系爭支付命令之債務人為時任林嘉 圖遺產管理人黃宋宙，竟由林紳諺以黃宋宙同居人身分收受
送達，違反民事訴訟法第137條第2項規定，並致系爭支付命 令未能於核發後3個月內合法送達予黃宋宙，依民事訴訟法 第515條第1項規定，應失其效力；況上開債權已罹於時效， 伊得代位債務人林嘉圖為時效抗辯，系爭分配表所載之林紳 諺債權原本210萬元、林志憲債權原本141萬元均不存在，應 予剔除。
㈤至於黃宋宙擔任林嘉圖遺產管理人期間於108年7月8日所寄發 台北大同郵局第474號存證信函（下稱系爭存證信函），已 違反民法第106條但書規定，不生承認被上訴人債權或拋棄 時效利益之效力，爰依強制執行法第39條、第41條規定，提 起分配表異議之訴（未繫屬本院部分，茲不贅述）。於原審 聲明：如本判決附件一所示。（原審就上訴人上開請求部分 ，判決黃宋宙於次序7所受分配之執行費逾11,040元及次序1 3所列入之贍養費債權原本逾138萬元部分均應予剔除，不得 列入分配，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分不 服提起上訴，黃宋宙就其不利部分則未據聲明不服，該部分 非屬本院審理範圍）。並於本院更正上訴聲明：如本判決附 件二所示。
二、被上訴人抗辯如下：
㈠蔣鸚國則以：周素華與林嘉圖之真意應係設定最高限額抵押 權，以因應林嘉圖長期之融資借款，依民法物權編施行法第 17條規定仍繼續有效。周素華自80幾年起陸續借款予林嘉圖 ，為確保其對林嘉圖之借款債權，乃要求林嘉圖簽發本票17 紙及支票2紙、面額合計1,231萬元（下合稱系爭票據），並 曾提出其中12紙本票於臺北地院88年度執字第24848號強制 執行事件（下稱前案執行事件）聲明參與分配，嗣因上開票 據已罹於時效，遂請林嘉圖重新簽立系爭本票作為債權存在 之憑據，且周素華係於原審證稱林嘉圖於101年間已有承認 上開借款債務之事實，黃宋宙並以系爭存證信函承認上開借 款債務或拋棄時效利益，故周素華對於林嘉圖之借款債權並 未罹於時效而消滅。周素華自104年起陸續向伊借貸共計11, 843,000元，嗣無力還款而於108年2月14日簽立「債權額確 定證明書」（下稱系爭證明書），將系爭抵押權及所擔保之 債權均讓與伊，並通知時任林嘉圖遺產管理人黃宋宙，更辦 竣系爭抵押權讓與登記，伊自得以第1順位抵押權人身分受 系爭土地拍賣價款之分配等語，資為抗辯。並於本院答辯聲 明：上訴駁回。
㈡林紳諺、林志憲則以：依系爭協議書第6條第1、2項約定，林 嘉圖自102年5月25日起應於每月25日給付扶養及教育費各3 萬元至伊年滿23歲，此屬單一之債權，僅於各期期限屆至時
給付，應適用民法第125條之15年時效；縱認應適用民法第1 26條之5年短期時效，然伊已於107年4月10日聲請核發系爭 支付命令，另於107年6月27日聲請換發債權憑證，再於108 年11月6日聲明分配，並未罹於5年時效；伊之債權已約定清 償期，毋庸再向林嘉圖為催告；又林紳諺於收受系爭支付命 令當日即將之轉交予黃宋宙，仍應視為合法送達，伊自得持 系爭支付命令所換發之債權憑證參與分配等語，資為抗辯。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈢黃宋宙則以：依系爭協議書第6條第3項約定，林嘉圖自102年 5月25日起至112年5月24日期間應於每月25日給付伊6萬元（ 含贍養費4萬元、租屋補助費2萬元），林嘉圖已於105年10 月21日死亡，伊僅以債權246萬元聲明參與分配；系爭協議 書已約定各期給付之期限，伊毋庸再向林嘉圖為催告，即得 以經公證之系爭協議書為執行名義參與分配；前述贍養費債 權本質上屬於一次給付之債權，僅係便利債務人林嘉圖而約 定為分期給付而已，並非每月漸次發生之債權，應適用民法 第125條之15年時效，況伊與林嘉圖係兩願離婚，非屬民法 第1057條之贍養費，自不適用民法第126條之規定；至於上 開租屋補助費應適用民法第125條之15年時效，以102年5月2 5日算至112年5月24日，伊仍有債權242萬元；縱認上開贍養 費、租屋補助費均應適用民法第126條之5年短期時效，仍應 以各期清償期分別起算5年等語，資為抗辯。並於本院答辯 聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第344至347、415頁）： ㈠上訴人為林嘉圖（原名林秀林）之債權人，對林嘉圖持有臺 北地院所核發之北院隆88執黃字第23837號債權憑證（見原 審卷一第279至283頁），聲請執行林嘉圖之財產，經臺北地 院民事執行處以108年度司執字第113446號強制執行事件受 理在案，嗣併入系爭執行事件。
㈡系爭土地為林嘉圖所有，前經林嘉圖於88年6月28日設定債權 額為1,300萬元、存續期間自88年6月25日至93年6月25日、 清償日期為93年6月25日、債務人為林嘉圖之抵押權（即系 爭抵押權）登記予周素華（即新北市新店地政事務所收件字 號：88年新登字第194060號，見原審卷一第233、245至246 頁）。
㈢林嘉圖與黃宋宙係於102年4月23日至臺灣新北地方法院所屬 民間公證人詹孟龍事務所辦理協議離婚，並簽署系爭協議書 ，系爭協議書經詹孟龍公證人予以公證。其中第6條贍養費 、扶養費及賸餘財產之分配約定：「雙方協議，男方（即林 嘉圖）應自102年5月25日至106年3月25日止（即至長子林志
憲年滿23歲止），於每月25日前給付3萬元至女方（即黃宋 宙）指定帳戶中，以作為長子林志憲扶養及教育費，如不履 行，應逕受強制執行，如有2期未付，則視為全部到期，亦 應全部逕受強制執行；另男方應自102年5月25日起至108年1 2月25日（即至次子林紳諺年滿23歲止），於每月25日前給 付3萬元至女方指定帳戶中，以作為次子林紳諺扶養及教育 費，如不履行，亦應逕受強制執行，如有2期未付，則視為 全部到期，亦應全部逕受強制執行；而男方林嘉圖應自102 年5月25日起至112年5月24日止，於每月25日前給付6萬元整 至女方指定帳戶中；其中4萬元整以作為女方黃宋宙每月之 贍養費，另剩餘之2萬元整以作為女方及子女每月承租房屋 之補助費用，如不履行，應逕受強制執行，如有2期未付， 則視為全部到期，應全部逕受強制執行」（見原審卷一第10 9至113頁）。嗣林嘉圖與黃宋宙於102年4月23日向戶政機關 辦理兩願離婚之登記（見本院卷第200頁）。 ㈣林嘉圖係於105年10月21日死亡（見本院卷第200頁），其全 體繼承人依法應為林紳諺、林志憲及黃宋宙等3人，渠3人均 向法院聲明拋棄繼承，嗣由臺北地院於106年8月29日以106 年度司繼字第829、1092號裁定選任黃宋宙為林嘉圖之遺產 管理人（見原審卷一第357頁）。上訴人前曾聲請改任林嘉 圖之遺產管理人，經臺北地院於110年5月25日以110年度司 繼字第105號裁定改任蕭嘉豪律師為林嘉圖之遺產管理人（ 見原審卷一第425至427頁）。
㈤林紳諺（85年12月12日生，見本院卷第202頁）、林志憲（83 年3月24日生，見本院卷第203頁）係於107年4月10日聲請對 時任林嘉圖之遺產管理人即黃宋宙核發支付命令，經臺北地 院於107年4月27日以系爭支付命令准許在案（見本院卷第19 8至218頁）。而系爭支付命令關於應送達予債務人即時任林 嘉圖遺產管理人黃宋宙部分，係由林紳諺以黃宋宙同居人身 分收受送達（見本院卷第220頁），嗣無人於法定期間內提 出異議，臺北地院遂於107年6月19日核發確定證明書，記載 系爭支付命令係於107年5月30日確定（見本院卷第221頁） 。
㈥系爭抵押權經周素華於108年2月間以「債權讓與」為原因， 移轉登記予蔣鸚國（見原審卷一第235至238頁）。 ㈦蔣鸚國係於108年7月5日以臺北地院108年度司拍字第209號拍 賣抵押物裁定暨確定證明書為執行名義，聲請拍賣系爭土地 ，經臺北地院民事執行處以系爭執行事件受理在案（見本院 卷第261至267頁)。嗣經系爭執行事件於108年11月7日第1次 公開拍賣，因無人應買，由蔣鸚國當場以拍賣底價995萬元
聲明承受，另主張以債權抵繳（見本院卷第277至280頁）。 ㈧黃宋宙係於108年11月6日以經公證之系爭協議書為執行名義 ，聲明就系爭執行事件參與分配（見本院卷第250頁）。 ㈨林紳諺、林志憲係於107年6月27日、107年7月19日持系爭支 付命令為執行名義聲請核發債權憑證，經臺北地院民事執行 處分別核發107年7月9日北院忠107司執戊字第61910號、107 年7月25日北院忠107司執戊字第71248號債權憑證（下稱系 爭債權憑證，見本院卷第393至411頁）。渠等再於108年11 月6日以系爭債權憑證為執行名義，聲明就系爭執行事件參 與分配（見本院卷第252至260頁）。
㈩系爭執行事件係於109年3月26日作成系爭分配表（見本院卷 第292至297頁），並定於109年4月30日實行分配（見本院卷 第298頁）。
上訴人係於109年4月23日具狀就蔣鸚國於系爭分配表之債權 及分配金額聲明異議（見本院卷第301頁），再於109年4月2 8日具狀就被上訴人於系爭分配表之債權及分配金額聲明異 議（見本院卷第303頁），復於109年5月5日提起本件分配表 異議之訴（見原審卷一第9頁），並於同日向臺北地院民事 執行處為已起訴之通知（見本院卷第306頁）。 四、得心證之理由：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明執行之債權不存在為異議權之理 由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被 告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該 債權存在之被告負舉證之責。查上訴人主張被上訴人在系爭 分配表所列入分配之債權原本均不存在等情，既為被上訴人 否認，依前開說明，自應由被上訴人就渠等債權原本存在乙 節，負舉證之責。
㈡蔣鸚國部分：
⒈系爭抵押權性質為普通抵押權抑或最高限額抵押權？ ⑴查系爭土地為林嘉圖所有，前經林嘉圖於88年6月28日設定債 權額為1,300萬元、存續期間自88年6月25日至93年6月25日 、清償日期為93年6月25日、債務人為林嘉圖之系爭抵押權 登記予周素華（參不爭執事項㈡）。又系爭抵押權於辦理設 定登記之書面資料因逾法定保管年限（15年）業已銷毀等情 ，有新北市新店地政事務所（下稱新店地政）回函可憑（見 原審卷一第233頁），亦無人提出向新店地政申辦設定登記 時所憑書面資料供參。
⑵上訴人與蔣鸚國就系爭抵押權之性質存有爭執，蔣鸚國雖以 系爭抵押權尚記載「存續期間自88年6月25日至93年6月25日
」一語，且周素華於原審證稱：「因林嘉圖從80幾年至90幾 年間陸續跟伊借了1,300萬元，當時有簽本票，之後林嘉圖 沒有還錢，才設定抵押權給伊」等語（見原審卷一第199頁 ）為憑，辯稱系爭抵押權屬最高限額抵押權性質云云。經查 ：
①周素華嗣將系爭抵押權及所擔保之債權均讓與蔣鸚國，用以 抵償其積欠蔣鸚國之1,180萬元債務（見原審卷一第198、19 9頁），則周素華於本件訴訟即為利害關係人，其證詞本難 期待全然客觀中立，不能憑其單一證述逕為認定；參以周素 華所出具之系爭證明書記載：「債務人（指林嘉圖）於88年 6月25日向債權人（指周素華）借款」等語（見原審卷一第3 65頁），又周素華以利害關係人身分聲請法院選任林嘉圖遺 產管理人時陳稱：林嘉圖於88年6月25日向伊借貸1,300萬元 ，並以其土地設定抵押權作為擔保等語（見原審卷一第357 頁），故周素華前揭證述與上開文書之內容已有不符，其證 詞礙難採認。
②林嘉圖已於105年10月21日死亡（參不爭執事項㈣），無法探 求其真意，且相關登記資料均已銷毀，是本件僅能從系爭抵 押權之他項證明書上所登載之公示內容為審酌（見原審卷一 第245至246頁）。而系爭抵押權之權利種類係登記為「抵押 權」，並無揭示「最高限額」之意旨，且就所擔保債權復無 最高限額之約定，又清償日期登記為「93年6月25日」之單 一日期，而非「依照各契約約定」，若系爭抵押權為最高限 額抵押權性質，衡情其所擔保一定範圍內之不確定債權應無 統一約定於「93年6月25日」清償之理；況抵押權登記實務 上固常有存續期間之欄位記載，但實則抵押權係以擔保債務 之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前 ，為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅， 故抵押權登記之「權利存續期間」，核與抵押權具消滅上從 屬性之特性相悖，於法律上不具任何意義，是「權利存續期 間」之登記，實未能彰顯普通抵押權與最高限額抵押權之分 野，要難以此項登記之有無，做為舊法時期抵押權性質之判 斷標準。本院審酌「最高限額」之限制乃最高限額抵押權與 普通限額抵押權區分之重要特性，而系爭抵押權設定登記時 並未在「擔保權利總金額欄」登記「最高限額」等文字，已 生公示系爭抵押權為普通抵押權之效力，且經對照系爭抵押 權登記清償日期為「93年6月25日」之單一日期，足認上訴 人主張系爭抵押權屬普通抵押權性質，堪可採取。 ⑶至於蔣鸚國復辯稱據新店地政函覆表示：「申請人於108年間 申辦本案抵押權登記，依民法第881條之12第1款規定，本案
抵押權因確定期日屆至而原債權確定性質轉為普通抵押權， 得依普通抵押權讓與方式辦理登記……」等語（見原審卷一第 456至458頁），可見地政機關亦認系爭抵押權為最高限額抵 押權云云。惟抵押權之性質係屬普通抵押權或最高限額抵押 權，於抵押權設定登記時即已確立，倘抵押權設定契約之當 事人事後就其性質未合意為變更登記，尚不因嗣後讓與抵押 權時，讓與人、受讓人或登記機關之認知而改變，是系爭抵 押權於最初設定登記既屬普通抵押權之性質，已如前述，自 不因周素華嗣後將之讓與蔣鸚國時，新店地政誤認法令規定 所為之回覆意見，而使之變更性質為最高限額抵押權，是蔣 鸚國上開所辯，猶乏憑據，不能採信。
⒉上訴人雖主張系爭抵押權之登記內容並未明示「擔保債權種 類及性質」，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不能成立 云云。惟按民法物權編抵押權章係於96年3月28日修正，分 設三節，規範普通抵押權、最高限額抵押權及其他抵押權。 而土地登記規則第111條之1規定「申請普通抵押權設定登記 時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍 ；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範 圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之」係96年7月31 日修正新增，修正前則無此規定（最高法院109年度台上字 第1059號判決意旨參照）；而系爭抵押權係早於上開土地登 記規則修正之88年6月28日即已設定登記完畢（參不爭執事 項㈡），可見辦理登記時之制式申請書尚無擔保債權種類之 欄位可供填載，自不能逕以其登記內容並未揭示「擔保債權 種類及性質」為由，推認系爭抵押權違反從屬性而不能成立 。
⒊本件既無從自登記內容得知系爭抵押權所擔保之債權種類及 性質，而蔣鸚國既為系爭抵押權之現權利人，並以之於系爭 執行事件受分配，自應就系爭抵押權所擔保之債權種類及範 圍先為說明及特定。又蔣鸚國辯稱系爭抵押權所擔保之債權 種類為周素華與林嘉圖間自80幾年至90幾年間之借款債權， 無非提出系爭票據（見本院卷第229至241頁）、系爭本票（ 見原審卷一第363頁）及周素華於原審之證詞（見原審卷一 第196至202頁）為憑，惟查：
⑴按金錢消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢於他方之行為，始得當之，如有爭執者，自應由主 張權利存在之人就借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交 付借款之事實，負舉證責任。又債權讓與，係以移轉特定債 權為標的之契約，故該特定債權如確定的不存在，即難認其 契約為有效。再票據為文義證券及無因證券，票據上權利係
依票據文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上 權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據 ，即得證明其所主張之原因關係存在。
⑵經查，發票人簽發票據之原因多端，尚難僅以系爭票據之存 在，逕認其原因關係僅有擔保林嘉圖向周素華借款一途而已 ，而周素華雖於原審證稱林嘉圖陸續借款有簽本票等語（見 原審卷一第199頁），惟此乃周素華單方面之詞，並無借據 或類此文書可資參酌；觀諸周素華於系爭證明書及以利害關 係人身分聲請法院選任林嘉圖遺產管理人時均陳稱：林嘉圖 於88年6月25日向伊借貸1,300萬元，並以其土地設定抵押權 作為擔保等語，已如前述，惟系爭票據無一發票日為88年6 月25日；另系爭抵押權已登記「清償日期93年6月25日」， 系爭票據仍無一到期日為93年6月25日；再系爭票據之票面 金額合計為1,231萬元（見本院卷第225頁），蔣鸚國自承系 爭票據均罹於時效後，再由周素華要求林嘉圖簽發面額為1, 300萬元之系爭本票作為債權存在之憑據（見本院卷第225頁 ），則1,231萬元借款如何變易為1,300萬元，亦未見蔣鸚國 提出說明及佐證；況蔣鸚國始終未能提出周素華交付任何借 貸金錢予林嘉圖之事證，更稱其並非結算的當事人，沒有結 算資料，是信任土地登記謄本抵押債權的登記金額等語（見 本院卷第457、458頁），自無從以系爭票據、系爭本票及周 素華證詞予以推認系爭抵押權所擔保之債權確係存在及其數 額。
⑶蔣鸚國固以時任林嘉圖之遺產管理人黃宋宙已於系爭本票及 系爭證明書上簽名認可（見原審卷一第363至365頁），黃宋 宙另寄發系爭存證信函表明伊為林嘉圖之債權人（見原審卷 一第179至187頁），可見系爭抵押權所擔保之債權存在且為 1,300萬元云云。然系爭存證信函僅將蔣鸚國列名於收件者 清單上而已（見原審卷一第187頁），通知蔣鸚國應於108年 9月2日前以書面陳報債權金額（見原審卷一第179頁），並 無任何承認蔣鸚國債權種類及數額之意思表示；又系爭本票 及系爭證明書係記載：「債務人已確知債權讓與蔣鸚國」等 語，並由黃宋宙簽名於其後，依其文義黃宋宙所為簽名僅有 受通知之意思，而非承認債權及其數額之意。再者，分配表 異議之訴，由債權人提起者，係否認他債權人之債權或數額 ，雖他人之執行名義為有既判力，因聲明異議債權人為該執 行名義以外之第三人，不受既判力之拘束，法院仍應依證據 自行判斷，不受有既判力之執行名義之影響（最高法院96年 度台上字第1962號判決意旨參照），以此觀之，若周素華或 蔣鸚國係持有既判力之執行名義者，上訴人仍不受拘束，得
於分配表異議之訴中就實體法律關係再為爭執，遑論黃宋宙 僅於訴訟外為受債權讓與通知之簽名，更無拘束上訴人之效 力，上訴人就系爭抵押權所擔保之債權是否存在及其數額既 仍有爭執，本院自應綜合卷內事證及全辯論意旨為實體法律 關係之認定及審酌，不因債務人曾不爭執或承認債權存在而 異其結果。
⑷蔣鸚國再以周素華於前案執行事件已提出系爭票據中之12紙 本票（見本院卷第377至387、487至491頁），足見該12紙本 票至少在90年7月27日即已存在，並非臨訟編造云云。惟上 開過程僅能證明周素華係於90年7月27日向前案執行事件提 出該12紙本票聲明參與分配之事實，仍無法證明該12紙本票 所擔保之原因關係為何，自難逕認該12紙本票即為系爭抵押 權所擔保之債權。
⒋準此，蔣鸚國既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在及其 數額，系爭分配表自不應將蔣鸚國之第1順位抵押債權額原 本1,300萬元列入分配，是上訴人主張上開債權額應予剔除 ，應屬有據。
⒌再按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並 應與強制執行之債權同時收取；前項費用，執行法院得命債 權人代為預納，強制執行法第28條固定有明文。惟於執行名 義不存在或被撤銷時，其強制執行費用之負擔，依同法第30 條之1規定準用民事訴訟法第95條、第78條之規定，即應由 聲請強制執行之債權人負擔。查蔣鸚國之第1順位抵押債權 額原本1,300萬元應予剔除，已如前述，則蔣鸚國於系爭分 配表次序3所列執行費其中之104,000元亦應予以剔除，而由 其自行負擔。至於次序3所列執行費其中之8,800元部分，乃 屬蔣鸚國所支出之鑑價費（見原審卷一第17頁），上述費用 並非依強制執行法第28條之2規定按執行標的金額或價額徵 收之執行費，而係依強制執行法第28條第1項規定，因執行 程序之必要所支出，由蔣鸚國先行預納屬於「共益費用」性 質之執行費用，依法應由債務人負擔，並由蔣鸚國優先受償 ，此與蔣鸚國實際上有無債權存在及金額多寡無涉，自不因 其債權原本均遭剔除而受影響，依法應列入分配，則上訴人 請求一併剔除上開蔣鸚國8,800元執行費債權部分，自屬無 據。
㈢林紳諺、林志憲部分：
⒈按強制執行應依執行名義為之，故執行法院對於執行名義是 否有效成立，應加以審查，無執行名義聲請強制執行者，執 行法院應以聲請不備要件為由，裁定駁回其強制執行程序。 若債權人所執聲請強制執行之執行名義因未經合法送達而未
告確定，自應與無執行名義而聲請強制執行同視。未確定之 支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，倘 執行法院據以強制執行，當事人或利害關係人自得依強制執 行法第12條規定聲明異議。查本件上訴人既爭執系爭支付命 令未合法送達予債務人即時任林嘉圖之遺產管理人黃宋宙， 顯然係就林紳諺、林志憲所持執行名義未合法確定乙節所為 爭執，即應依強制執行法第12條規定向執行法院聲明異議， 自非提起分配表異議之訴所能救濟，是上訴人於本件分配表 異議之訴主張系爭支付命令尚未合法確定，甚至於核發後3 個月內未能送達予債務人而失其效力，林紳諺、林志憲之債 權原本應予全部剔除云云，非屬分配表異議之訴所得審究， 礙難逕採。
⒉次按系爭支付命令依104年7月1日修正後民事訴訟法第521條 第1項規定，僅具執行力而無既判力，故本件分配表異議之 訴仍得實質審酌林紳諺、林志憲之債權是否存在及其範圍。 又按人之權利能力，始於出生，終於死亡，民法第6條定有 明文。所謂權利能力係指權利主體在法律上能夠享受權利並 負擔義務之能力，自然人因死亡即為其人格之終了，而使權 利能力歸於消滅，法律上即無享受權利或負擔義務之可能。 扶養義務為一身專屬義務，故當事人之雙方或一方死亡時， 其扶養義務亦當然消滅，自不待言。查林紳諺、林志憲係以 渠等為林嘉圖之子，林嘉圖於經公證之系爭協議書承諾自10 2年5月25日起至渠等年滿23歲止，於每月25日前各給付3萬 元扶養及教育費至黃宋宙帳戶，惟林嘉圖未依約履行為由， 因而於107年4月10日聲請核發系爭支付命令，系爭支付命令 遂諭知林嘉圖應分別給付林志憲141萬元、林紳諺210萬元， 及均自102年5月26日起算之法定遲延利息（見本院卷第198 至218頁）；而扶養及教育費乃隨子女成長時間經過所漸次 發生之債權，系爭協議書記載「如有2期未付，視為全部到 期」之約定（參不爭執事項㈢），係為保障受扶養權利人， 避免按月漸次給付方式於強制執行時所產生之不便，僅使林 嘉圖就本應分期每月給付林紳諺、林志憲扶養及教育費各3 萬元至其死亡之日止之期限利益，因其遲誤2期未履行而喪 失，非謂此等扶養及教育費之債務自始即一次性發生完畢； 林嘉圖既已於105年10月21日死亡（參不爭執事項㈣），其人 格即已消滅，同時喪失權利能力，不得為權利義務之主體， 對於尚生存之子女即林紳諺、林志憲自無繼續負擔扶養及教 育費之義務，是渠等對於林嘉圖之扶養及教育費債權，僅能 自系爭協議書所承諾之自102年5月25日起算至105年10月21 日林嘉圖死亡之日止（40月又27日），以每月各3萬元計算
，即各為1,227,000元（計算式：30,000×40＋30,000×27/30 ），從而系爭分配表上所載林紳諺、林志憲逾此範圍之債權 原本均應予剔除。又渠等之債權原本既僅能各列計1,227,00 0元，則得受分配之執行費亦僅能列計以上開債權原本所應 納之執行費數額即各9,816元（計算式：1,227,000×8/1,000 ），逾此範圍亦應予剔除。
⒊上訴人雖主張林紳諺、林志憲未經催告林嘉圖給付，不能認 林嘉圖已生遲延責任云云。然渠等係於林嘉圖死亡後之107 年4月10日始聲請核發支付命令，請求斯時林嘉圖遺產管理 人黃宋宙為給付（參不爭執事項㈤），斯時渠等受扶養期間 已經過，林嘉圖之清償期限業已屆至甚明，自非無確定給付 期限之債權，尚無需依民法第229條第2項規定再為催告之必 要。
⒋再按請求權因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定；又利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他 1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年 間不行使而消滅；民法第125條、第126條分別定有明文。而 民法第126條規定所稱之定期給付債權，係指相隔一定期間 繼續為給付的債權，除該條明定者外，任何定期性給付債權 ，其依法律規定或當事人間約定各期給付之相隔期間在1年 以內者，均包括在內。上訴人固又主張林紳諺、林志憲之債 權已罹於時效云云，惟林紳諺、林志憲既係本於經公證之系 爭協議書聲請核發系爭支付命令，而系爭協議書已明載「自 102年5月25日起至渠等年滿23歲止，於每月25日前各給付3 萬元扶養及教育費」等語（參不爭執事項㈢），核屬各期給 付之相隔期間在1年以內之定期給付債權性質，應適用民法 第126條所定5年短期時效；林紳諺、林志憲依系爭協議書所 享有之債權最早1期係自102年5月25日起可得行使，渠等係 於107年4月10日聲請對時任林嘉圖遺產管理人即黃宋宙核發 支付命令，經臺北地院於107年4月27日以系爭支付命令准許 在案，嗣無人於法定期間內提出異議，臺北地院遂於107年6 月19日核發確定證明書，記載系爭支付命令係於107年5月30 日確定（參不爭執事項㈤），渠等復於107年6月27日、107年 7月19日持系爭支付命令為執行名義聲請核發系爭債權憑證 ，再於108年11月6日以系爭債權憑證為執行名義，聲明就系 爭執行事件參與分配（參不爭執事項㈨），依民法第129條規 定，其時效中斷期間相隔均未逾5年，是上訴人代位債務人 林嘉圖對林紳諺、林志憲為時效抗辯，主張渠等債權原本均 應予剔除，並無理由。
㈣黃宋宙部分：
⒈按依公證法作成之公證書，如於證書上載明應逕受強制執行 ，並以債權人之請求係以給付金錢或其他代替物或有價證券 之一定數量為標的者，即得作為執行名義，此觀公證法第13 條第1項第1款及強制執行法第4條第1項第4款之規定甚明。 而公證法第13條第1項第1款所謂「一定數量」，係指其請求 權具體確定，亦即公證書明確記載請求標的之金額或數量， 或由公證書上之記載可以容易計算後確定其金額或數量，於 債權人聲請強制執行時，其請求範圍已確定存在者。查系爭 協議就黃宋宙債權部分係約定「男方林嘉圖應自102年5月25 日起至112年5月24日止，於每月25日前給付6萬元；其中4萬 元整以作為女方黃宋宙每月之贍養費，另剩餘之2萬元整以 作為女方及子女每月承租房屋之補助費用，如不履行，應逕 受強制執行，如有2期未付，則視為全部到期，應全部逕受 強制執行」等語（參不爭執事項㈢），於黃宋宙聲明參與分 配時，林嘉圖應給付之金額數量已屬可得確定(黃宋宙聲明 參與分配時僅以102年5月25日至105年10月24日按月計算6萬 元，合計為246萬元，見原審卷一第106頁、本院卷第284、2 85頁)；況黃宋宙係於林嘉圖死亡後之108年11月6日始以經 公證之系爭協議書為執行名義，聲明就系爭執行事件參與分 配（參不爭執事項㈧），斯時林嘉圖之清償期限業已屆至甚
, 台灣公司情報網