臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第895號
上 訴 人 邱惠美代（即徐國政之承受訴訟人）
徐秀宜（即徐國政之承受訴訟人）
徐金葉（即徐國政之承受訴訟人）
徐明麗（即徐國政之承受訴訟人）
徐錦華（即徐國政之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 李漢鑫律師
李穎皓律師
被 上訴人 徐有財
徐鍾榮
徐鎮坤
徐黛蓮
徐逸濤
徐黛玲
共 同
訴訟代理人 王東山律師
複 代理人 許富雄律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年8月
27日臺灣新北地方法院107年度重訴字第751號第一審判決提起上
訴，本院於112年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決主文關於本訴部分第一、二、三項更正及減縮如附件 所示。
三、第二審訴訟費用（除減縮部分外）由上訴人邱惠美代負擔百
分之九十二、餘由上訴人徐金葉、徐明麗、徐秀宜、徐錦華 各負擔百分之二。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，其訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168 條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應 即為承受之聲明；訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移 轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意 ，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉 之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民 事訴訟法第168條、第175條第1項、第254條第1、2項分別定 有明文。查，原上訴人徐國政（下逕稱姓名）於民國（下同 ）109年12月26日死亡，其全體繼承人為配偶即上訴人邱惠 美代（下逕稱姓名）及子女即原上訴人徐子修、徐慧珊、徐 昭閔、徐明珠（下合稱徐子修等4人）、上訴人徐秀宜、徐 金葉、徐明麗、徐錦華（下各逕稱姓名，與邱惠美代合稱邱 惠美代等9人）等情，有卷附繼承系統表、戶籍謄本可稽（ 見本院卷一第181、185-197頁），並經邱惠美代等9人具狀 聲明承受訴訟（見本院卷一第177-179頁），核與民事訴訟 法第175條第1項規定相符，應予准許。嗣邱惠美代等9人協 議分割遺產，於110年6月23日將坐落新北市○○區○○段000地 號土地（下稱889地號土地）上門牌號碼新北市○○區○○路0段 ○○巷00○0號1樓至2樓房屋（下稱系爭24之1號房屋）以剩餘 財產差額分配為原因，登記為邱惠美代所有（見本院卷二第 29-30頁），將坐落889地號土地及同段892-33地號土地（下 稱892-33地號土地，與889地號土地合稱系爭土地）上門牌 號碼新北市○○區○○路0段○○巷00弄00○0號2至5樓房屋（下分 別稱系爭15之1號2樓、3樓、4樓、5樓房屋，合稱系爭15之1 號2至5樓房屋）以分割繼承為原因，依序登記為徐金葉、徐 明麗、徐秀宜、徐錦華所有（見本院卷二第33-36頁），且 徐子修等4人將其等就徐國政遺留上開房地之權利義務及辦 理分割繼承登記前所負不當得利債務移轉予邱惠美代、徐金 葉、徐明麗、徐秀宜、徐錦華等5人（下合稱上訴人，見本 院卷二第511頁），其5人聲請代徐子修等4人承當訴訟（見 本院卷二第59頁），並經被上訴人同意（見本院卷二第104 、501頁），核無不合，應予准許，故徐子修等4人即脫離本 件訴訟繫屬。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但擴張或減縮因受判決事項者，不在此限；不變更訴訟標的
，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款及第2 56條分別定有明文。查被上訴人就原判決主文關於本訴部分 第1至3項於原審起訴聲明：㈠徐國政應將坐落889地號土地上 系爭24之1號房屋占用如原判決附圖（即本院判決附圖二， 下稱附圖二）所示A部分地上物(面積46.78平方公尺)拆除並 回復原狀，將占用土地返還被上訴人及全體共有人；㈡徐國 政應將坐落889、892-33地號土地上系爭15之1號2至5樓房屋 占用如附圖二所示D3、D2部分地上物（面積2.37平方公尺） 拆除並回復原狀後，將占用土地返還被上訴人及全體共有人 ；㈢徐國政應給付被上訴人徐有財（下逕稱姓名）新臺幣（ 下同）83,064元、被上訴人徐鍾榮（下逕稱姓名）46,932元 、被上訴人徐鎮坤（下逕稱姓名）50,172元、被上訴人徐黛 蓮（下逕稱姓名）32,578元、被上訴人徐逸濤（下逕稱姓名 ）32,578元、被上訴人徐黛玲（下逕稱姓名）14,669元各本 息，及自107年5月起至返還占用土地之日止，按月給付徐有 財1,528元、徐鍾榮863元、徐鎮坤923元、徐黛蓮599元、徐 逸濤599元、徐黛玲270元（詳如原判決附表一所載）。嗣徐 國政於本院審理期間死亡，由其全體繼承人即邱惠美代等9 人承受訴訟後協議分割遺產，邱子修等4人繼承部分再由上 訴人承當訴訟，被上訴人乃更正及減縮原判決主文關於本訴 部分第1至3項之起訴聲明為：㈠邱惠美代應將坐落889地號土 地上系爭24之1號房屋占用如新北市板橋地政事務所111年5 月24日新北板地測字第1116018859號函檢附之土地複丈成果 圖（即本院判決附圖一，下稱附圖一）所示A1、A2部分（面 積各26平方公尺、16平方公尺）之地上物拆除，將該部分土 地返還被上訴人及其他全體共有人；㈡徐金葉、徐明麗、徐 秀宜、徐錦華應分別將各自所有坐落889、892-33地號土地 上系爭15之1號2至5樓房屋占用如附圖二所示D3、D2部分（ 面積各0.98平方公尺、1.39平方公尺）之地上物拆除，將該 部分土地返還被上訴人及其他全體共有人；㈢上訴人應於繼 承被繼承人徐國政遺產之範圍內，連帶給付被上訴人各如附 表一「上訴人應給付被上訴人之金額」欄所示之金額；邱惠 美代應給付被上訴人各如附表二「上訴人邱惠美代應給付被 上訴人之金額」欄所示之金額；徐金葉、徐明麗、徐秀宜、 徐錦華應共同給付被上訴人各如附表三「上訴人徐金葉、徐 明麗、徐秀宜、徐錦華應給付被上訴人之金額」欄所示之金 額（見本院卷三第123-132、151-152頁），核屬更正事實上 或法律上之陳述，並就上開㈠、㈢部分減縮應受判決事項之聲 明，依首揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：伊等為889地號土地之共有人，徐有財所有 權應有部分（下稱應有部分）為1000分之148、徐鍾榮應有 部分為1000分之84、徐鎮坤應有部分為1000分之90、徐黛蓮 應有部分為1000分之58、徐逸濤應有部分為1000分之58、徐 黛玲應有部分為1000分之26；伊等亦為892-33地號土地之共 有人，徐有財應有部分為5分之1、徐鍾榮應有部分為10分之 1、徐鎮坤應有部分為10分之1、徐黛蓮應有部分為25分之2 、徐逸濤應有部分為25分之2、徐黛玲應有部分為25分之1。 徐國政為系爭24之1號房屋及系爭15之1號2至5樓房屋所有權 人，系爭24之1號房屋無權占有889地號土地如附圖一所示A1 、A2部分（面積各26平方公尺、16平方公尺），系爭15號之 1號2至5樓房屋無權占有889、892-33地號土地如附圖二所示 D3、D2部分（面積各0.98平方尺、1.39平方公尺）。退步言 ，縱認伊等與徐國政間有分管協議存在，然889地號土地為 法定空地、892-33地號土地為道路用地，兩造間之分管協議 違反法定空地及道路用地使用目的，應屬無效。又徐國政業 於109年12月26日死亡，上訴人均為其繼承人，邱惠美代於1 10年6月23日以剩餘財產差額分配為原因，取得系爭24之1號 房屋所有權全部，徐金葉、徐明麗、徐秀宜、徐錦華於同日 以分割繼承為原因，依序取得系爭15之1號2樓、3樓、4樓、 5樓房屋所有權全部。爰依民法第767條第1項前段、中段、 第821條規定，請求邱惠美代應將坐落889地號土地上系爭24 之1號房屋占用如附圖一所示A1、A2部分（面積各26平方公 尺、16平方公尺）之地上物拆除，將該部分土地返還被上訴 人及其他全體共有人；徐金葉、徐明麗、徐秀宜、徐錦華應 分別將各自所有坐落889地號土地、892-33地號土地上系爭1 5之1號2至5樓房屋依序占用如附圖二所示D3、D2部分（面積 各0.98平方公尺、1.39平方公尺）之地上物拆除，將該部分 土地返還被上訴人及其他全體共有人。另依繼承之法律關係 及民法第179條規定（被上訴人於本院表示不再主張民法第1 84條第1項前段規定，見本院卷二第344頁），請求上訴人應 於繼承被繼承人徐國政遺產之範圍內，連帶給付被上訴人各 如附表一「上訴人應給付被上訴人之金額」欄所示之金額； 邱惠美代應給付被上訴人各如附表二「上訴人邱惠美代應給 付被上訴人之金額」欄所示之金額；徐金葉、徐明麗、徐秀 宜、徐錦華應共同給付被上訴人各如附表三「上訴人徐金葉 、徐明麗、徐秀宜、徐錦華應給付被上訴人之金額」欄所示 之金額等語。原審就上開部分判決上訴人敗訴，上訴人聲明 不服，提起上訴（至被上訴人就本訴其餘請求及反訴部分，
經原審判決敗訴後，未據聲明不服，非本院審理範圍，不予 贅述）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊等為徐國政之繼承人，徐國政（四房）於76 年間，與大房徐有財、二房即訴外人徐金得、徐文華、徐文 彬、三房即訴外人徐鳳藝、五房即訴外人徐猛雄等7位起造 人，共同集資興建地上共35戶之公寓式社區（即長興及第社 區，下稱系爭社區），系爭土地當時為徐有財、徐國政、徐 金得、徐鳳藝、徐猛雄等5人共有（應有部分各為5分之1） ，系爭社區於規劃時，全體起造人即決議在系爭社區前棟1 樓前方屬共有部分空地，於未向主管機關申請許可下，進行 二次施工向街道擴建（即如附圖一所示A1、A2部分），又因 系爭社區地下防空避難室空間甚廣，徐國政乃提供系爭24之 1號房屋如附圖一所示A2部分，於未向主管機關申請許可下 改建為車道，將地下防空避難室供作停車之用，於興建車道 時為遮蔽風雨，徐國政遂與其他6名起造人在車道上方搭建 露台（下稱系爭露台），並協議由徐國政使用。系爭15之1 號2至5樓房屋增建部分（即如附圖二所示D2、D3部分），則 為76年間興建系爭社區時，由徐國政與其他6名起造人同時 將2樓至5樓陽台擴建，並協議由各該住戶專用。前揭1樓外 推及2至5樓陽台增建部分均納入分配草圖，經五大房起造人 同意後，始進行抽籤分配，足見五大房起造人間有明示分管 協議。退步言，系爭社區於規劃階段，即實際劃定各戶使用 範圍，系爭社區區分所有權人30多年來對各自占有管領部分 互相容忍，未曾表示異議，應認各區分所有權人間存有默示 之分管協議。又系爭社區於76年間建造完成，依公寓大廈管 理條例第55條第2項規定，不受同法第7條共有部分不得為約 定專用之限制，伊等使用亦未逾越分管使用目的或影響其他 共有人，分管協議自非無效。另系爭露台下方係通往地下停 車場之車道，為全體起造人共同出資興建，且車道封閉費用 亦是由五大房共同負擔，邱惠美代就支撐系爭露台之剪力牆 並無事實上處分權，亦未占有，自無庸負拆除責任。再者， 徐鎮坤所有同巷24之2號1樓房屋亦有圍牆外推情形，其占用 889地號土地範圍較伊等更廣，系爭15之1號2至5樓房屋陽台 增建部分占用系爭土地面積合計僅2.37平方公尺，與主體建 物同時完工，單獨將陽台增建部分拆除，技術有困難，且耗 費不貲，對公共利益增益甚微，卻對伊等損害甚鉅，被上訴 人對伊等請求拆屋還地，顯係以損害伊等為主要目的，違反 民法第148條第1項規定，屬權利濫用等語，資為抗辯。上訴 聲明：㈠原判決（除減縮部分外）關於本訴不利於上訴人部 分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第398頁）： ㈠訴外人徐阿鍊育有徐阿維、徐阿國、徐鳳藝、徐國政、徐猛 雄等5子，徐有財為大房徐阿維之子，徐文華、徐文彬、徐 金得為二房徐阿國之子、徐鎮坤、徐鍾榮為三房徐鳳藝之子 ，上訴人為四房徐國政之子女，徐黛蓮、徐逸濤、徐黛玲為 五房徐猛雄之子女。
㈡徐有財、徐鍾榮、徐鎮坤、徐黛蓮、徐逸濤、徐黛玲為889地 號土地共有人，徐有財應有部分為1000分之148、徐鍾榮應 有部分為1000分之84、徐鎮坤應有部分為1000分之90、徐黛 蓮應有部分為1000分之58、徐逸濤應有部分為1000分之58、 徐黛玲應有部分為1000分之26，有889地號土地查詢資料影 本可憑（見本院卷二第19-27頁）。
㈢徐有財、徐鍾榮、徐鎮坤、徐黛蓮、徐逸濤、徐黛玲為892-3 3地號土地共有人，徐有財應有部分為5分之1、徐鍾榮應有 部分為10分之1、徐鎮坤應有為10分之1、徐黛蓮應有部分為 25分之2、徐逸濤應有部分為25分之2、徐黛玲應有部分為25 分之1，有892-33地號土地查詢資料影本可憑（見本院卷二 第28頁）。
㈣附圖一所示A1部分包括鐵捲門、採光罩、兩側柱子等地上物 ，A2部分包括系爭露台及支撐系爭露台之剪力牆（照片如本 院卷二第181頁所示，其中編號C為剪力牆）；附圖二所示D2 、D3部分為系爭15之1號2至5樓房屋陽台增建部分（見本院 卷三第154頁）。
四、本院得心證之理由：
㈠關於被上訴人請求拆屋還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物 之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1 項前段、中段、第821條分別定有明文。又未經共有人協議 分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵 得他共有人全體之同意；如未經他共有人同意而就共有物之 全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去 其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度 台上字第1902號判決意旨參照）。另原告以無權占有為原因 ，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應 就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第 863號判決意旨參照）。查邱惠美代所有系爭24之1號房屋占 有使用如附圖一所示A1、A2（邱惠美代否認占用剪力牆部分 為不可採，詳如後開⒋所述）部分及徐金葉、徐明麗、徐秀
宜、徐錦華各自所有系爭15之1號2至5樓房屋占有使用如附 圖二所示D2、D3部分，為上訴人所不爭執（見原審卷二第30 8-309頁，本院卷二第216-217頁），惟抗辯其等係有權占有 上開土地乙節，既為被上訴人所否認，依上開說明，即應由 上訴人就其等有權占有使用上開土地之正當權源負舉證證明 之責。
⒉上訴人辯稱：系爭社區於規劃時，全體起造人決議在系爭社 區前棟1樓前方屬共有部分空地，於未向主管機關申請許可 下，進行二次施工向街道擴建（即如附圖一所示A1、A2部分 ），又因系爭社區地下防空避難室空間甚廣，徐國政乃提供 系爭24之1號房屋如附圖一所示A2部分，於未向主管機關申 請許可下改建為車道，將地下防空避難室供作停車之用，於 興建車道時為遮蔽風雨，徐國政遂與其他6名起造人在車道 上方搭建系爭露台，並協議由徐國政使用；另系爭15之1號2 至5樓房屋增建部分（即附圖二所示D2、D3部分），則為76 年間興建系爭社區時，由徐國政與其他6名起造人同時將2樓 至5樓陽台擴建，並協議由各該住戶專用。前揭1樓外推及2 至5樓陽台增建部分均納入分配草圖，經五大房起造人同意 後，始進行抽籤分配，足見五大房起造人間有明示分管契約 存在云云。惟查：
⑴系爭社區係於75年間申請建造執照，起造人為徐有財、徐金 得、徐文華、徐文彬、徐鳳藝、徐國政、徐猛雄等7人，申 請時系爭社區基地即889地號及同段890-1、892-2地號土地 均為徐有財、徐國政、徐金得、徐鳳藝、徐猛雄等5人共有 （應有部分各為5分之1），同段892-2地號土地則於76年2月 24日分割出892-33地號土地，有建造執照申請書、臺北縣政 府（後改制為新北市政府）工務局75板建字第055號建造執 照及892-33地號土地登記謄本等影本可佐（見本院卷二第41 9-423、467頁、卷三第185-212頁）。證人徐金得於原審雖 證稱：伊是正隆巷24號2樓、正隆巷12弄15號3樓房屋所有權 人，系爭社區於75年間興建，共有35戶，分為5等分，三民 路2段正隆巷24號1樓、24之1號1樓外推部分是與35戶房屋一 起蓋，是五大房都說好了等語（見原審卷二第264-265、267 頁），惟證人徐文華於原審證稱：伊是正隆巷24之1號5樓房 屋所有權人，伊是起造人之一，系爭社區是一次興建7棟35 戶，還沒建造之前先畫草圖規劃如何分配，交給各房看是否 公平，草圖與現有建築圖99%相符，才有辦法公平分配，應 該有規劃將1樓前方圍牆蓋起來，1個月後抽籤決定，由五大 房各派1位代表即伊、徐有才、徐鳳藝、徐猛雄、徐國政參 與抽籤，系爭社區前棟1樓前方是在76年2、3 月間完工後不
久增建，1樓前方空地由抽到1樓的人使用，一般社會都是這 樣，當初五大房是否有說好伊不清楚，30年來都沒有異議， 也沒有正式開會同意或不同意等語（見原審卷二第272-273 、277頁），可知系爭社區前棟1樓前方空地如何使用，徐氏 五大房全體起造人並未明示達成分管協議，且徐氏五大房之 代表於抽籤分屋之際，係以建造系爭社區之建築草圖為基準 ，以計算每房分得房屋是否平均，而系爭社區1樓進行外推 及外牆改建，係在取得使用執照之後，實無從以興建前五大 房抽籤分屋乙事，據以推論徐國政有與其他四房兄弟代表於 1樓外推及車道增建完成後，就1樓外推及車道增建部分所占 用之土地歸由1樓房屋所有權人使用乙事有達成分管協議。 又證人徐文華固證稱：建築草圖有規劃將1樓前方圍牆蓋起 來云云，惟依上訴人提出之「參考大同世界之評價」文件（ 見本院卷二第107頁）所載，系爭社區共計35戶房屋係依其 坪數及單價，計算各戶價值，作為分配房屋予徐金得、徐國 政、徐鳳藝、徐有財、徐猛雄之依據，其中棟別A1、A2、A3 之房屋（即系爭社區前棟房屋），面積均係以33.53坪為計 算基準，參諸系爭24之1號房屋登記面積為111.99平方公尺 （含總面積102.94平方公尺及陽台面積9.05平方公尺，見原 審卷一第131-133頁），約33.88坪（計算式：111.99×0.302 5≒33.88坪），登記面積已較「參考大同世界之評價」文件 所載棟別A1、A2、A3之房屋面積為大，足見「參考大同世界 之評價」文件並未將系爭社區前棟1樓前方空地外推二次施 工部分列入棟別A1、A2、A3之房屋面積，證人徐文華此部分 證述，與「參考大同世界之評價」文件記載不符，尚難採信 ，自無從據以推認徐氏五大房代表於抽籤分配房屋時，就系 爭社區前棟1樓房屋所有權人得使用前方空地乙情，均已同 意，而成立明示之分管協議。
⑵依系爭社區之1樓平面圖所示（見原審卷二第207頁），系爭1 5之1號2至5樓房屋前方有一缺角，而非完整矩形，且系爭15 之1號2至5樓房屋占用系爭土地如附圖二所示D2、D3部分為 陽台增建部分乙節，上訴人並無爭執（見本院卷二第111頁 ），足見如附圖二所示D2、D3陽台增建部分與竣工圖說不符 ，參以證人徐文華於原審證稱：當初興建的時候，徐國政是 起造人之一，外部規劃也是徐國政自己弄平的，興建的時候 伊不清楚有缺一角，這幾年才發現有缺角，缺角的部分在蓋 的時候就已經蓋上去了，其他人都在不知曉原圖缺角部分時 共同負擔，這部分只有徐國政自己知道等語（見原審卷二第 275頁），可見系爭15之1號2至5樓房屋增建陽台占用系爭土 地如附圖二所示D2、D3部分，除徐國政以外之其他起造人於
興建系爭社區時並不知情，自難認全體起造人就此部分有明 示之分管協議。
⑶上訴人辯稱：「參考大同世界之評價」文件所載系爭社區後 棟棟別B1、B2、B3、B4（即系爭15之1號2至5樓房屋）之房 屋面積相同，但依系爭社區之一樓平面圖所示，棟別B4房屋 陽台較棟別B1、B2、B3房屋陽台缺一角，足見分配房屋時係 將如附圖二所示D2、D3陽台增建部分列入分配，並約定由抽 中棟別B4之所有權人專用云云。查，「參考大同世界之評價 」文件所載系爭社區後棟棟別B1、B2、B3、B4之房屋面積固 均以28.21坪計算（見本院卷二第107頁），惟「參考大同世 界之評價」文件並無記載各棟別房屋之圖面或以文字說明棟 別B4房屋另有增建陽台，自無從推認徐氏五大房代表於抽籤 分房時即知悉棟別B4房屋有占用系爭土地如附圖二所示D2、 D3部分增建陽台之情形，進而認定全體起造人就系爭15之1 號2至5樓房屋占用如附圖二所示D2、D3部分，有成立明示之 分管協議。
⑷上訴人雖提出105年10月29日家族會議錄音譯文、106年4月16 日家族會議錄音譯文及106年6月20日系爭社區區分所有權人 會議錄音譯文為證（見本院卷一第347-378頁），用以證明 全體起造人就上訴人分別占用如附圖一所示A1、A2部分、如 附圖二所示D2、D3部分有明示分管協議存在。然查，徐文華 於105年10月29日家族會議表示：「……我們舊宅三合院改建 整個過程，我可以說是全程參與……74年5月11日，那是進行 分配工作，財產分配是不是草圖，接近真圖的價格評估，每 一戶都有價格評估才能分配……這是說抽到各房一個金額差額 相互補貼的價格……那時候是大家共識抽到什麼就是什麼，包 括車道、圍牆、後面圍牆是2戶，前面是1戶，那都是共同出 資，那還有一件事情是車道的費用你們是佔5分之1的出資， 不是你們獨資，這點是不是這樣，圍牆也是這樣，原圖也是 這樣，你們要了解，原圖跟建造有差，例如圍牆或車道一定 有差異的……現在我強調這是分配財產包括在內，你們不可以 說獻出來高興讓人使用就用，不高興不讓人用就不用，沒有 這回事，這是我們主張，至於有沒有原圖或二次施工等，現 在我們訴求的是有沒有抽籤行為……」等語（見本院卷一第34 7-348頁），徐有財則表示：「……那時要翻建舊宅，74年5月 21日如阿華（即徐文華）說的平分價格，互相補貼的議題， 並在徐氏舊宅抽簽，不管草圖、原設計圖或沒設計圖也好， 照設計圖公平論述7人議意抽簽了都要這樣做，這是先決條 件之一，說句粗口話就是願賭服輸……因為施工車道至今30都 沒異議，為什麼30年後卻有異議，……原設計圖唯一沒有的規
劃是二次施工，那時候法律都這樣，包括圍牆、屋頂搭建都 是不成文的規定，當時我們為了用車道，二次施工要申請工 務局使用執照，原設計圖是沒有畫的」等語（見本院卷一第 349頁），徐文華另於106年4月16日家族會議表示：「……當 初抽籤之前是不是有1張表給你們，1個月時間考慮有無公平 怎麼抽，是不是有這回事？要抽籤之前1個月或30至35天，1 張表丟給你們……，我問你是不是財產分配，這個車道是不是 大家出錢蓋包含在財產分配內，這不是誠信問題而且財產分 配結果就是這樣，就最主要說不要講使用年限有的沒有的…… 」等語（見本院卷一第361、362頁），可知徐文華、徐有財 上開陳述係在強調當時各房分得之房屋係經抽籤決定，系爭 社區之車道則為五大房起造人共同出資興建，並未表示全體 起造人就系爭社區前棟空地，有約定由1樓房屋所有權人專 用之分管協議存在，遑論「參考大同世界之評價」文件中所 載之棟別A1、A2、A3房屋面積並未包括1樓房屋外推及車道 增建面積，已如前述，是徐文華、徐有財上開陳述，不足以 證明全體起造人就系爭社區前棟空地有明示分管協議存在。 另徐鍾榮於106年6月20日系爭社區區分所有權人會議表示： 「當年有個使用執照沒下來，是因為陽台超出建築線（即附 圖二所示D2、D3部分），大家費了很多的精神，尤其是你爸 （即徐國政）」等語（見本院卷一第376頁），僅能證明系 爭社區曾因陽台超出建築線而無法取得使用執照，然上訴人 就如何改善而取得使用執照，及全體起造人是否就陽台增建 部分成立分管協議，並未舉證以實其說，自難逕認全體起造 人就系爭15之1號2至5樓房屋占用如附圖二所示D2、D3部分 有明示分管協議存在。至上訴人提出系爭社區起造人於76年 間向臺北縣政府工務局申請核發法定空地分割證明及檢附之 擬分割圖（見本院卷三第29頁），僅能證明系爭社區起造人 曾就889地號、同段890-1、892-2地號土地申請法定空定分 割證明，並經臺北縣政府工務局於76年2月11日以「依所附 申請配置圖示擬分割線之土地並非上開執照（即系爭社區使 用執照）之法定空地」為由，而未予核發，有臺北縣政府工 務局76年2月11日76北工建字第1218號函可佐（見本院卷三 第31頁），仍不足以證明全體起造人就系爭15之1樓2至5樓 房屋占用如附圖二所示D2、D3部分有明示分管協議存在。甚 且，徐國政於原審就徐鎮坤所有新北市○○區○○路0段○○巷00○ 0號1樓房屋（下稱24之2號1樓房屋）前方增建部分（即如附 圖二所示B部分），徐黛蓮所有新北市○○區○○路0段○○巷00弄 00○0號1樓房屋陽台及屋前增建部分（即附圖二所示C1、C2 、C3、D2、D3部分），主張全體起造人間並無分管協議而提
起反訴，請求徐鎮坤、徐黛蓮將上開增建部分拆除（見原審 卷一第241-247、307-312頁），且上訴人於本院自承本、反 訴指稱之分管協議為同一個等語（見本院卷三第183頁）， 足見全體起造人間應無明示之分管協議存在，則上訴人辯稱 其等係依全體起造人間明示之分管協議分別占有如附圖一所 示A1、A2部分、如附圖二所示D2、D3部分云云，不足採信。 ⑸綜上，上訴人就全體起造人間就系爭24之1號房屋占用如附圖 一所示A1、A2部分，系爭15之1號2至5樓房屋占用如附圖二 所示D2、D3部分，有明示分管協議存在乙節，未盡舉證責任 ，則上訴人主張其等有權占有上開土地云云，尚難採信。 ⒊上訴人辯稱：系爭社區於規劃階段，即實際劃定各戶使用範 圍，系爭社區區分所有權人30多年來對各自占有管領部分互 相容忍，未曾表示異議，應認各區分所有權人間存有默示之 分管協議云云。惟按共有物分管之約定，不以訂立書面為要 件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部 分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地 ，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存 在，惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院83年度台上 字第1377號、87年度台上字第1359號判決意旨參照）。查系 爭社區區分所有權人雖就徐國政占用如附圖一所示A1、A2部 分及如附圖二所示D2、D3部分乙情，長期未提出異議，然此 或出於權利意識欠缺，或基於親誼關係而隱忍，參以如附圖 一所示A1、A2部分，依系爭社區1樓平面圖之規劃，應作為 停車空間及空地使用（見原審卷二第207頁），892-33地號 土地則為道路用地（見本院卷二第386、第467頁、卷三第21 頁），徐國政以搭建鐵捲門、採光罩、兩側柱子、系爭露台 及剪力牆等方式占用附圖一所示A1、A2部分，以增建陽台方 式占用如附圖二所示D2、D3部分，與上開土地之使用目的均 有不符，被上訴人於起訴前縱未提出異議，亦難認即有默示 同意徐國政占用上開土地之意思，上訴人復未舉證證明系爭 社區區分所有權人有何積極作為足以推論默示同意徐國政占 有上開土地，充其量僅能認係單純沉默，尚難認有成立默示 分管協議。上訴人此部分抗辯，亦屬無據。
⒋上訴人辯稱：系爭露台下方係通往地下停車場之車道，為全 體起造人共同出資興建，且車道封閉費用亦是由五大房共同 負擔，邱惠美代就支撐系爭露台之剪力牆並無事實上處分權 ，亦未占有，自無庸負拆除責任云云。惟動產因附合而為不 動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法 第811條定有明文。所有人於原有建築物之外另行增建，如
該增建部分不具構造上及使用上之獨立性，或僅具構造上之 獨立性，但無使用上之獨立性而常助原有建築物效用之附屬 物，不得獨立為物權之客體，其所有權應歸於消滅，原有建 築物所有權範圍因而擴張（最高法院110年度台上字第2407 號判決意旨參照）。查占用889地號土地如附圖一所示A2部 分之地上物為系爭露台及支撐系爭露台之剪力牆（如本院卷 二第181頁照片編號C所示），系爭露台下方於車道未封閉前 ，係作為車道出入口等情，有現場照片及本院勘驗程序筆錄 在卷可佐（見原審卷一第89-93、317、361-369頁，本院卷 二第181-183、187-188頁），又系爭露台在構造上與系爭24 之1號房屋相連，係供系爭24之1號房屋住戶使用，且邱惠美 代就其有系爭露台之事實上處分權乙節，亦不爭執（見本院 卷三第155頁），足見系爭露台在使用上或構造上並無獨立 性，僅係增加系爭24之1號房屋之效用，應屬系爭24之1號房 屋之附屬物。另系爭露台下方之剪力牆，其功能在支撐系爭 露台避免傾塌，構造上及使用上無獨立性，亦應屬系爭24之 1號房屋之附屬物。系爭露台及支撐系爭露台之剪力牆既屬 系爭24之1號房屋之附屬物，依上開說明，不得獨立為物權 之客體，系爭24之1號房屋所有權範圍應包括系爭露台及上 開剪力牆，邱惠美代為系爭24之1號房屋所有權人，自有拆 除系爭露台及上開剪力牆之權限，難認邱惠美代未占有支撐 系爭露台之剪力牆，及無事實上處分權。上訴人此部分抗辯 ，尚不足採。
⒌上訴人辯稱：徐鎮坤所有24之2號1樓房屋亦有圍牆外推情形 ，且占用889地號土地範圍較伊等更廣，系爭15之1號2至5樓 房屋陽台增建部分占用系爭土地面積僅2.37平方公尺，且與 主體建物係一同完工，單獨將增建陽台拆除技術有困難，且 耗費不貲，對公共利益增益甚微，卻對伊等損害甚鉅，上訴 人對伊等請求拆屋還地，顯係以損害伊等為主要目的，違反 民法第148條第1項規定，屬權利濫用云云。惟按權利之行使 ，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第14 8條第1項固定有明文，然若當事人行使權利，雖足使他人喪 失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範 圍之內；判斷是否以損害他人為主要目的時，應就權利人因 權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使 所受之損失，比較衡量以定之，必其權利之行使，自己所得 利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，始得認係以損 害他人為主要目的（最高法院45年台上字第105號、71年台 上字第737號判決先例參照）。查上訴人與系爭土地之其他 全體共有人間，並無明示或默示分管協議存在，且邱惠美代
占用如附圖一所示A1、A2部分，徐金葉、徐明麗、徐秀宜、 徐錦華占用如附圖二D2、D3部分之方式與上開土地使用目的 均不相符，業如前述，已嚴重妨礙被上訴人及其他全體共有 人對系爭土地之使用權能，被上訴人提起本件訴訟，係為保 護系爭土地共有人使用權之完整性，並維護系爭社區整體安 全，雖足使邱惠美代喪失外推圍牆及系爭露台之使用利益， 使徐金葉、徐明麗、徐秀宜、徐錦華喪失增建陽台之使用利 益，但比較衡量被上訴人因權利行使所能取得及防護之利益 ，與上訴人所受之損失，後者並無優於前者而需受特別保護 之必要，自難認被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目 的，而有權利濫用之情形。至徐鎮坤是否有外推圍牆而占用 889地號土地情形，與被上訴人行使權利是否係以損害上訴 人為主要目的之判斷無涉，且單獨拆除系爭15之1號2至5樓 房屋陽台增建部分是否有技術上之困難，上訴人並未舉證以 實其說，其等執此抗辯被上訴人提起本件訴訟，係以損害伊 等為主要目的云云，應屬無據。
⒍綜上，被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人未能證明系爭 土地共有人就如附圖一所示A1、A2部分及如附圖二所示D2、 D3部分有明示或默示分管協議存在，則邱惠美代占用如附圖 一所示A1、A2部分，徐金葉、徐明麗、徐秀宜、徐錦華占用