臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第208號
上 訴 人 京記建設有限公司
兼上一人
法定代理人 方俊雄
共 同
訴訟代理人 陳敬穆律師
被上訴人 張秋香
陳珮瑜
共 同
訴訟代理人 吳慶隆律師
受告知人 謝承軒
陳渠山
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
8年12月5日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第182號第一審判決提
起上訴，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於㈠確認被上訴人對上訴人戊○○所 有坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○地號土地如原判決附圖三所示 編號A部分土地（面積三六點二三平方公尺）、同段四八六 之七地號土地如同附圖所示編號B部分土地（面積一○點○八 平方公尺）有通行權存在；㈡命上訴人戊○○於上開土地範圍 內，應容忍被上訴人開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人 之通行；上訴人京記建設有限公司應將本判決附圖三編號C （面積二五點二四平方公尺）三層RC房屋之地上物拆除及該 部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
三、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；依 同法第463條規定，此於第二審程序準用之。經查，被上訴 人甲○○、乙○○（下合稱被上訴人）於原審聲明:㈠確認被上訴 人所有坐落宜蘭縣三星鄉（以下同縣、鄉，省略）大洲二段 485地號土地（下稱系爭土地）對上訴人戊○○（以下逕稱其 名，與京記建設有限公司〈下稱京記公司〉合稱上訴人）所有 坐落大洲二段486-6、486-7地號土地（下合稱系爭被通行土
地，如單指其一逕稱其地號）上如本判決附圖二（即原審判 決附圖三，下均以本判決附圖次序稱之）所示編號A、B部分 土地（面積各為36.23平方公尺、10.08平方公尺）有通行權 存在；㈡戊○○於附圖二所示編號A、B區域範圍內，應容忍被 上訴人開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人之通行。京記 公司在附圖二所示編號A、B部分土地範圍內所設置之鐵皮圍 牆、地上物應予清除（被上訴人先位之訴業經原審判決駁回 ，未據聲明不服，非本件審理範圍，不予贅述）。嗣被上訴 人於本院審理中依附圖三即宜蘭縣羅東地政事務所（下稱羅 東地政所）民國111年3月23日羅地測字第1110002708號函檢 附土地複丈成果圖，就上開聲明㈡更正為：京記公司應將附 圖三所示編號C（面積25.24平方公尺）三層RC房屋之地上物 （下稱系爭建物）拆除（見本院卷二第445頁、第468頁)， 係屬就排除妨礙通行範圍所為之事實上補充及更正，非訴之 變更、追加，核無不合。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，此為民事訴訟法第247條第1項所明定。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查，本件被上訴人主 張其所有系爭土地為袋地，有通行戊○○所有系爭被通行土地 上如附圖二所示編號A、B部分土地（面積各為36.23平方公 尺、10.08平方公尺）之必要，惟遭戊○○反對，被上訴人就 上開土地是否有通行權存在即屬不明確，其私法上之地位即 其通行權在主觀上有受侵害之危險，此項危險得以本件確認 判決除去，被上訴人提起本件確認之訴有確認利益。貳、實體方面
一、被上訴人主張：伊等為系爭土地所有權人，系爭土地為袋地 ，原均藉由大洲原路12巷即附圖一所示路1編號B之巷道（下 稱大洲原路12巷）通行至大洲原路，嗣戊○○於107年間取得 分割前大洲二段486-1地號土地（下逕稱地號）所有權，並 以其擔任法定代理人之京記公司名義在486-1地號土地上興 建房屋（嗣486-1地號土地於108年8月8日分割增加同段486- 3、486-4、486-5、486-6、486-7地號土地）；系爭土地為 建築用地，依建築法規，私設通路寬度不得小於3公尺，否 則將無法使為建地之系爭土地為通常使用，並有開設道路之 必要。又京記公司於系爭被通行土地上興建房屋如附圖三所 示編號C（面積25.24平方公尺）之系爭建物，妨礙伊等之通 行，爰依民法第789條、第800條之1準用第767條第1項規定
，求為確認被上訴人對戊○○所有系爭被通行土地上如附圖二 所示編號A、B部分土地（面積各為36.23平方公尺、10.08平 方公尺）有通行權，及戊○○應容忍被上訴人在該範圍開設道 路，且不得禁止或妨害被上訴人通行，暨命京記公司拆除系 爭建物之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所有系爭土地並非袋地，其等均得藉 由如附圖一所示路1、路2、路3、路4之巷道對外通行，上開 巷道均可通行車輛，並無不能為通常使用之情事。縱認系爭 土地為袋地，且系爭土地周圍地中之同段463、479、484地 號土地（下逕稱地號）分別為臺灣宜蘭農田水利會（現改制 為行政院農業委員會農田水利署宜蘭管理處）之水利用地、 宜蘭縣政府之特定目的事業用地，然法規並無禁止可供道路 使用。又系爭土地之南側相臨486地號土地，其上僅有使用 多年之一層樓鐵皮建物，如依附圖四之通行方案，被上訴人 所需通行之道路寬度亦僅需3公尺，且拆除鐵皮建物之損害 當遠低於其等甫新建完成之三層樓RC鋼筋混凝土建物，倘准 被上訴人通行系爭被通行土地，即須拆除系爭建物之主結構 牆，勢必嚴重影響建物安全，對伊等及系爭建物買受人之影 響甚大，顯非損害最少之處所及方法等語，資為抗辯。三、原審就被上訴人之前開請求，為其勝訴之判決，並就戊○○容 應容忍被上訴人開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人通行 ，暨命京記公司拆除系爭建物部分，分別為准免假執行之宣 告。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（原判決關 於駁回被上訴人逾上開請求部分，未據被上訴人聲明不服提 起上訴，非本件審理範圍）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第20頁至第21頁，並修正、刪 減文句或依爭點論述順序整理內容）：
㈠系爭土地為被上訴人共有，所有權應有部分各1/2，使用分區 為鄉村區、使用地類別為乙種建築用地；系爭被通行土地原 為戊○○所有，使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築用 地，嗣於本件訴訟繫屬中即110年2月24日以同年月5日買賣 為原因移轉所有權登記予受告知人丁○○。
㈡系爭土地上有訴外人陳溪秋所興建門牌號碼大洲原路12巷9號 房屋（下稱系爭房屋），現由甲○○使用中。
㈢系爭土地於72年5月26日重劃前原為大洲段222-1地號土地（ 下稱重劃前222-1地號土地），重劃後變更為大德段650地號 ，106年11月3日重測後變更為大洲二段485地號迄今；又重 劃前222-1地號土地於35年6月18日保存登記之所有權人為陳
大目，嗣於64年8月27日由陳秋溪以繼承為原因登記取得所 有權，再於101年11月15日由甲○○以買賣為原因登記取得所 有權。
㈣486-1地號土地於72年5月6日重劃前原為大洲段222地號土地 （下稱重劃前222地號土地），重劃後變更為大德段651地號 ，106年11月3日重測後變更為大洲二段486地號（下稱468地 號土地）；又重劃前222地號土地於35年6月18日保存登記之 所有權人為陳大目，嗣於64年8月27日由訴外人陳松江以繼 承為原因登記取得所有權，再於82年8月11日由訴外人陳渠 森及受告知人丙○○以買賣為原因登記取得所有權（應有部分 各1/2），107年9月27日分割出486-1地號土地歸由陳渠森所 有，486地號土地則歸由丙○○所有，嗣由戊○○於同年12月20 日以買賣為原因登記取得486-1地號土地所有權，並於108年 8月8日分割增加486-3、486-4、486-5、486-6、486-7地號 土地，另486地號土地於107年10月5日分割出486-2地號土地 ，並歸由丙○○所有。
㈤由戊○○擔任法定代理人之京記公司於108年7月間以大洲二段4 86-1地號土地（嗣於108年8月8日分割增加地號，詳如前述 ）為建築基地向三星鄉公所申請建造執照，經三星鄉公所核 發108⑻⑴三鄉建字第00000-00、00000-00號建造執照（下稱 系爭建照）。
㈥系爭土地及系爭被通行土地之東南側與484地號土地相鄰，48 4地號土地現由宜蘭縣政府警察局為管理者。系爭土地及486 -6、486-7、484地號土地上現有一鋪設柏油路面（即大洲原 路12巷），柏油路面寬度如附圖一所示路1編號B，該巷道得 連接至大洲原路。
五、本院之判斷：
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內 ，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此 所受之損害，並應支付償金。民法第779條第4項規定，於前 項情形準用之。」民法第787條定有明文。所謂無適宜之聯 絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可 資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上 字第2133號判決意旨參照）。次按通行權紛爭事件，當事人 就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確 認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通 行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍， 由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社
會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通 行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量 袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損 害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法 院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當 之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所 有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通 行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或 是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排 除侵害，具有給付訴訟性質。另倘通行權人係訴請法院對特 定之處所及方法確認其有無通行權限時，因係就特定處所及 方法有無通行權爭議之事件，此類型之訴訟事件乃確認訴訟 性質，法院審理之訴訟標的及範圍應受其聲明拘束（最高法 院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。 ㈡經查，系爭土地之周圍地由北起順時針方向，依序為465、46 6、474、475、483、484、486-1、486-2、486、479地號土 地，此有地籍圖謄本可參（見原審卷一第129頁、第405頁） ；又系爭土地之現況並無與公路直接聯絡，須藉由附圖一所 示路1、路2、路3、路4之巷道通行至公路，而路2、3、路4 之兩側均建有房屋，另路1之部分巷道及路2則坐落在宜蘭縣 政府所有之484地號土地等情，業據原審會同兩造赴現場勘 驗，並製有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷一第197頁 至第210頁）；嗣京記公司於本件訴訟繫屬中在系爭被通行 土地上興建完成系爭建物，現況路1即大洲原路12巷之寬度 約為3.03公尺等情，亦經本院赴現場勘驗及囑託羅東地政所 派員至現場測量，有勘驗筆錄、現場照片及附圖三之土地複 丈成果圖可參（見本院卷二第163頁至第180頁）；然前開私 設巷道，若未得該土地所有人同意或已成公眾通行之既有巷 道，自不能以系爭土地鄰接私設巷道，即謂非袋地（最高法 院111年度台上字第1946號判決意旨參照），參以原審依被 上訴人聲請函詢三星鄉公所有關大洲原路12巷是否為既成道 路一節，業據函覆稱大洲原路12巷坐落之484地號土地內， 該土地於78年間辦理徵收，現土地所有權轄管單位為宜蘭縣 政府警察局，且查無既成巷道之相關資料等情，有三星鄉公 所108年9月12日三鄉建字第1080012072號函可佐（見原審卷 一第435頁），是以被上訴人主張系爭土地為袋地，有通行 周圍地之必要，固屬可採。
㈢被上訴人雖主張系爭土地與系爭被通行土地原係同一筆土地 分割而來，應適用民法第789條規定，僅得通行系爭被通行 土地至大洲原路云云；惟按因土地一部之讓與或分割，而與
公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至 公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗 土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而 與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第 789條第1項固有明文。惟訟爭土地之分割，既在各有關地主 讓受之前，而其讓受復為兩造分別與前土地所有人間之行為 ，兩造間直接並未發生分割或讓與之行為，則上訴人等所有 土地果與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，亦無適用 民法第789條之餘地（參照最高法院69年度台上字第2672號 判決意旨）。而查，系爭土地與系爭被通行土地固雖曾同屬 一人即陳大目所有，並陸續分別以繼承、買賣、分割為原因 辦理所有權移轉登記（見兩造不爭執事項㈢、㈣），然被訴人 、戊○○係分別於101年11月15日、107年12月20日，各因買賣 為登記原因取得系爭土地及系爭被通行土地所有權，又系爭 土地與系爭被通行土地於64年8月27日因繼承而異其所有權 人，致系爭土地成為袋地，依此，系爭土地成為袋地既在兩 造各自取得系爭土地、系爭被通行土地所有權之前，兩造間 直接並未發生分割或讓與之行為，揆諸前開說明，自無適民 法第789條之餘地，是被上訴人主張其等僅得通行系爭被通 行土地以至大洲原路云云，即非有理。
㈣被上訴人另主張系爭土地為建地，若欲建築房屋，依建築技 術規則建築設計施工編第2條第1項規定，通行路寬不得小於 3公尺，應以附圖二編號A、B（面積各為36.23平方公尺、10 .08平方公尺）所示3公尺路寬之通行方案，其等始能就系爭 土地為通常利用云云，固據提出訴外人潘振黃建築師事務所 出具之基地分割檢討圖、私設通路及基地分割示意圖為證（ 見原審卷一第481頁至第483頁），惟查： ⒈按所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所 有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周 圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利 益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。又需通行土地 地目為「建」，且依民法第788條第1項規定有開設道路必要 時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依「建築技術規則建 築設計施工編」第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬 度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2公尺。長度 在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。長度大於20公尺為5 公尺。基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面 積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺…」）、道 路材質、應否附設排水溝等，並應就袋地與周圍地環境狀況 、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度
、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之。惟前 開建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路 通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事 人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之 當事人，尚不受拘束。且周圍地所有人並無犧牲自己重大財 產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。是法官 仍應依個案之具體情況，為雙方利益與損害之權衡加以審酌 ，方屬適法（最高法院111年度台上字第1201號判決意旨參 照）。
⒉查，系爭土地之使用分區為鄉村區、使用地類別為乙種建築 用地（見兩造不爭執事項㈠），而得為建築基地申請建築建 物，然法定鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡 袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地 與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用，而所謂通常使用， 係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言 ，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃 或通行問題，更非在當然使袋地所有人得以最大建築面積興 建建物使用或使袋地所有人得以最大利益使用土地，且系爭 土地多年來實際上均得以附圖一所示路1、路2、路3、路4之 巷道為通行，且依原審現場履勘測量其中路2寬度為2.93公 尺、路4寬度為4.30公尺，路1之現況寬度為3.03公尺等情， 已如前述，依現今社會生活水準及一般車輛寬度情況，應當 已足供一般人車之通行，不失為損害最小之選擇。雖被上訴 人有意藉由戊○○所有系爭被通行土地作為其土地建築之申請 建照使用，然審諸社會生活中，相關聯絡道路之建置，現實 上尚無法完全按所有土地坐落之所在與所預期之發展為完美 無漏之規畫，無可避免有袋地之產生，此為民法相鄰關係就 袋地通行權之所由設，目的在透過對供役地所有權之部分節 制，避免需役地喪失經濟效益而有損整體社會經濟利益，尚 非逕認得將袋地本身所既存使用上缺陷之不利益，全然轉嫁 由鄰地承擔，故所謂相鄰關係中通行權之核心，於法、於理 ，均係為解決袋地對外聯絡之問題，而因得出入之便，附帶 產生使袋地一般利用權能得以部分回復之作用，並非將袋地 使用之事實上限制完全解除，反減損鄰地所有權之完整。況 系爭被通行土地上現已由京記公司建築完成系爭建物，並已 移轉系爭建物及坐落基地所有權與丁○○（見兩造不爭執事項 ㈠），倘准許被上訴人通行，勢必需拆除部分系爭建物，不 僅增加勞費，復將破壞系爭建物之使用完整性，而犧牲系爭 被通行土地及系爭建物所有權人之重大財產權利益，難認符 合雙方間利益與損害之衡平，更有損整體社會經濟利益，是
被上訴人主張應以附圖二所示編號A、B部分土地（面積各為 36.23平方公尺、10.08平方公尺）路寬3公尺之通行方案， 始符合系爭土地通常之使用云云，難認有據。至上訴人雖於 被上訴人起訴後始興建系爭建物，然系爭建物之興建範圍並 未逾越於被上訴人原通行之大洲原路12巷之巷道，且該建物 所屬建案之建築線指定日為107年8月30日，此有三星鄉公所 108年10月25日三鄉建字第1080014544號函檢附系爭建照卷 宗可佐（見原審卷二第7頁至第84頁；其中建築縣指示成果 圖，見原審卷二第72頁、第73頁），堪認上訴人係於本件訴 訟前即已計畫及著手興建，並非有意藉由興建系爭建物阻止 被上訴人通行，且上訴人既係於其所有之土地上興建建物， 亦屬權利之正當行使，要難執此遽認上訴人應自行承擔拆除 之損失。又被上訴人已表明請求法院對特定處所及方法確認 有無通行權限，經核性質上屬確認訴訟，而非形成之訴，本 件審理之訴訟標的及範圍應受被上訴人聲明之拘束，自無庸 再行酌定適當之通行方案。再者，被上訴人主張前述通行方 案既非可採，其進而請求系爭被通行土地所有人之戊○○應容 忍被上訴人在該通行範圍內開設道路，且不得禁止或妨害被 上訴人通行，暨命京記公司拆除系爭建物等，亦屬無據。六、綜上所述，被上訴人依民法第789條、第800條之1準用第767 條第1項規定，訴請確認對戊○○所有之系爭被通行土地上如 附圖二所示編號A、B部分土地（面積各為36.23平方公尺、1 0.08平方公尺）有通行權，及戊○○應容忍被上訴人在該範圍 開設道路，且不得禁止或妨害被上訴人通行，暨命京記公司 拆除如附圖三所示編號C（面積25.24平方公尺）之系爭建物 ，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之敗決 ，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如 主文第一項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日 民事第二十庭
審判長法 官 鄭威莉
法 官 馬傲霜
法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日
書記官 鄭淑昀
附圖一（見原審卷一第335頁）
附圖二（即原判決附圖三，見原審卷一第489頁）
附圖三（見本院卷二第199頁）
附圖四（見本院卷二第201頁）
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