臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第969號
上 訴 人
即 被 告 陳柏豫
選任辯護人 葉芷楹律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院111年度訴字第233號，中華民國111年12月29日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第10884號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳柏豫犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收之。
未扣案OPPO廠牌手機壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳柏豫明知甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylc athinone)、4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 公告列管之第三級毒品，而毒品咖啡包可任意添加種類、數 量不詳之毒品與其他物質混合而成，可預見所販售之咖啡包 中可能混合二種以上第三級毒品成分，不得非法持有、販賣 ，卻意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包中已混合二種以 上第三級毒品，仍不違背其本意之不確定犯意，先於民國11 0年9月初某日，在臺南市南區新興路某處車內，以新臺幣（ 下同）2萬4000元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購買如 附表編號1所示之毒品咖啡包200包，及取得如附表編號2所 示附贈之白色粉末2包，打算於出售上開毒品咖啡包200包時 ，一併將該白色粉末2包作為附加交易標的物交付買家。陳 柏豫再於110年9月17日中午12時前某時許，以通訊軟體Tele gram（下稱Telegram）暱稱「咖啡」，在「北中南抓拚組社 群」內公開刊登「06售(飲料圖案)原料意者私」等暗示販賣 毒品咖啡包之廣告訊息，使在群組內之不特定多數人得以閱 覽，適桃園市政府警察局龍潭分局（下稱龍潭分局）聖亭派 出所警員執行網路巡邏勤務時發現上情，遂喬裝成買家，利 用Telegram私訊聯繫，雙方約定以5萬元之價格購買毒品咖 啡包共200包，並相約於110年9月19日下午3時30分許，在新
竹縣○○鄉○○街0巷0號南下湖口服務區內進行交易。陳柏豫旋 與友人謝合宗（所涉犯行業經臺灣新竹地方法院〈下稱新竹 地院〉以111年度訴字第233號判決判處罪刑確定）聯絡，由 謝合宗駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載陳柏豫前往 約定交易地點。俟警方抵達現場後，陳柏豫遂撥打電話予喬 裝警員，請其進入上開車輛後座內交易，入座後陳柏豫隨即 拿出毒品咖啡包200包予喬裝警員檢視，經初步確認交易標 的係毒品咖啡包後，喬裝警員當場表明身分，由埋伏警員逮 捕陳柏豫、謝合宗而未遂，並扣得如附表所示之物。二、案經龍潭分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署） 檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、審理範圍：依上訴人即被告陳柏豫（下稱被告）刑事上訴理 由狀，及其於本院審理時供稱其主觀上並非明知前開毒品咖 啡包混合二種以上毒品，而係不確定裡面含有幾種成分，但 不管裡面有什麼成分，對於要販賣上開毒品咖啡包沒有影響 ，原審量刑過重，請求從輕量刑等語（見本院卷第70頁、第 77頁），應認被告係對原判決犯罪事實之認定及量刑均提起 上訴，故本院乃就原判決之全部進行審理，合先敘明。二、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決 下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據， 惟檢察官及代被告陳述之辯護人於本院審理時，已明示同意 此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見 本院卷第71頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認 前揭證據資料自應有證據能力。
㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。貳、實體方面：
一、上揭事實，除對於販賣之毒品咖啡包為混合二種以上毒品具 有不確定故意外，其餘業據被告於警詢、偵查、原審準備程 序及審理時、本院審理時坦承不諱（見新竹地檢署110年度 偵字第10884號卷〈下稱偵字卷〉第12頁至第13頁、第81頁至
第84頁、新竹地院110年度聲羈字第186號卷第23頁、111年 度訴字第233號卷第92頁、第196頁、本院卷第75頁、第77頁 ），核與證人即同案被告謝合宗之證述大致相符（見偵字卷 第86頁至第89頁），且有龍潭分局聖亭派出所警員姚繼群出 具之職務報告、龍潭分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、 查獲現場及扣押物照片、Telegram暱稱「咖啡」在「北中南 抓拚組社群」內刊登上開廣告訊息之翻拍照片、被告與喬裝 警員於Telegram之對話紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第 9頁、第27頁至第30頁、第40之1頁至第45頁）。又扣案如附 表所示之物經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分 析法、核磁共振分析法鑑定後，確各含如附表所示之第三級 毒品成分，有該局110年12月30日刑鑑字第1108006108號鑑 定書可憑（見偵字卷第111頁至第112頁），足認被告之任意 性自白與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒 品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施 用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強 遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬分則之 加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不 同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二 分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪 著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（最 高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此 種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內之新興「咖啡 包毒品」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種 類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣 之物品為毒品，且非親自製造或熟知製造該等毒品之過程， 關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種 類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防 制條例所列管之任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見 後仍為販賣行為，就實際上所販賣之特定品項毒品，即具備 販賣之不確定故意。本件扣案如附表編號1所示之毒品咖啡 包，經檢出含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲 基甲基卡西酮成分如前述，而一般市售毒品咖啡包多非僅有 單純一種毒品成分，多混雜不同種類之各種毒品或添加物， 被告既供承其知悉要交易之咖啡包內確有毒品，且不管裡面 有什麼樣的成分，對於其要販賣該毒品咖啡包沒有影響等語 （見本院卷第75頁、第77頁），可認被告應可預見欲販售之 咖啡包內有混合多種毒品成分之可能，卻為圖營利，未查清
楚毒品咖啡包內確切之毒品成分，對其內含毒品種類為何之 情節亦毫不在乎，是被告主觀上顯然對於販賣混合二種以上 毒品成分之結果有所容認，而具有販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品之不確定故意，至為明確。
三、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 ；且販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於價差或量差， 舉凡有財產價值之利益均屬之，且其欲謀取利益之多寡，及 其實際上是否已經獲利，均非所問（最高法院87年度台上字 第3164號、105年度台上字第2820號判決意旨參照）。被告 既供承其係以2萬4000元之價格，購入上開毒品咖啡包200包 後，與喬裝警員約定以5萬元之價格售出該毒品咖啡包200包 等語（見偵字卷第12頁至第13頁、第81頁、第82頁），顯見 被告主觀上確係基於營利之意圖而為本案犯行。四、綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。五、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 ㈡起訴書雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟 因基本社會事實同一，且經本院於審理時告知此部分犯罪事 實及罪名（見本院卷第69頁），無礙於被告防禦權之行使， 爰依法變更起訴法條。
㈢被告於著手販賣前持有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮純 質淨重5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈣刑之加重部分：
被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，應依毒品危 害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
㈤刑之減輕部分：
⒈被告已著手實施販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行 ，然因客觀上未生販賣之結果，為未遂犯，依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑。
⒉被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理時、本院審理時， 均自白本案犯行如前述，雖其於本院否認有認知所販賣者為 混合二種以上之毒品如上述，然此無非係就加重事由予以抗 辯，尚無礙於其確對被訴之罪自白，故仍依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。 ⒊按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規 定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法 院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本案被告著手販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品之次數雖只有1次，且屬 未遂，但考量被告係以網路通訊軟體傳送暗示販賣毒品訊息 予不特定人，進而聯繫交易，顯然有販賣予不特定多數人之 意，且欲交易之毒品咖啡包數量高達200包，對於社會治安 自已造成潛在重大影響，只是幸為員警發現，喬裝買家查獲 ，毒品方未流入市面，衡其前開犯行之動機、手段、目的等 節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足 引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑 規定適用之餘地。
㈥原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈本件依前開事證僅能認定被告具有販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品之不確定故意，原判決逕以被告具有直接故意， 而予論罪科刑，即有未當。
⒉原判決雖於事實欄記載被告係向「徐靖恩」購買前開毒品咖 啡包200包，但於理由欄中卻記載「被告所述第三級毒品咖 啡包之來源，經警報請檢察官向法院聲請搜索票，因無其他 事證遭駁回，員警再前往蒐證時徐靖恩已入監服刑，尚無事 證可認其有販毒犯行，並未查獲其他正犯或共犯等情，有龍 潭分局111年4月21日、同年9月12日函暨所附職務報告各1份 附卷可參（見訴字卷第65頁至第68頁、第113頁至第116頁）
，是被告就本件並無毒品危害防制條例第17條第1項適用之 餘地」等語，事實與理由顯有矛盾，亦有未洽。 ⒊依被告供稱：我跟上游買毒品咖啡包200包，多的2包白色粉 末是上游送我的，我賣該200包毒品咖啡包時，也是想要一 併給喬裝買家的員警等語（見本院卷第75頁），可知扣案如 附表編號2所示之物與被告本案犯行有關，原判決未併予宣 告沒收，同有未合。
⒋綜上，被告提起上訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖 無理由，但其主張主觀上並非明知所販賣之第三級毒品有混 合二種以上毒品，而係具有不確定故意，請求從輕量刑，尚 屬有據，原判決復有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改 判。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約22歲之 成年人，正值青壯，卻不思循正途牟取財物，明知毒品將殘 害他人身心健康，仍著手為本件販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之犯行，幸為員警發現，喬裝買家查獲，毒品方未 流入市面，所為自屬非是，惟念其犯後始終坦認犯行，態度 尚可，併參其原欲交易毒品之數量為200包，預期可得價金5 萬元，兼衡其素行、犯罪動機、目的及手段，暨其自陳之智 識程度與家庭經濟生活狀況（見本院卷第75頁）等一切情狀 ，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。 ㈧被告前因持有第三級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以111年 度簡字第919號判決判處有期徒刑3月確定，於111年6月22日 易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷 第37頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內因本案受有期 徒刑以上刑之宣告，即與刑法第74條第1項第2款所定緩刑要 件未符，自不得併為緩刑之宣告。
㈨沒收部分：
⒈扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包共200包（驗餘淨重共341 .6公克，驗前純質淨重共226.94公克），經內政部警政署刑 事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定後 ，確含第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡 西酮成分；扣案如附表編號2所示之白色粉末共2包（驗餘淨 重共3.88公克），經該局鑑定後，確含第三級毒品甲基-N,N -二甲基卡西酮成分，有該局110年12月30日刑鑑字第110800 6108號鑑定書可憑（見偵字卷第111頁至第112頁），均屬違 禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之；又直接 用以盛裝上開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方 式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品 視為一體，依同規定併予沒收之。至前開第三級毒品因鑑驗
而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 ⒉被告以OPPO廠牌手機1支刊登前開販賣毒品咖啡包訊息、聯繫 販毒事宜，業據其供承在卷（見訴字卷第196頁），屬供被 告為本案犯罪所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規 定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官沈郁智提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 物品名稱及數量 1 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共200包(含包裝袋，驗餘淨重共341.6公克，驗前純質淨重共226.94公克） 2 含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之白色粉末2包（含包裝袋，驗餘淨重共3.88公克）