臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第922號
上 訴 人
即 被 告 陳瑋駿
指定辯護人 黃玟錡律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第1113號，中華民國112年1月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17122號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳瑋駿販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號1至3、5所示之物均沒收。
事 實
一、陳瑋駿知悉4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條 第2項第3款明定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍意 圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年12月29 日21時40分許，使用其所有如附表編號5所示手機，透過「t witter」軟體，以暱稱「420約」在個人帳號（@18csmokem ）發布「音樂課還是太空站，內洽。」之隱喻販賣含第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）的推文 而對外招攬不特定人購買，以此方式著手販賣第三級毒品後 ，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂於111年4月5日1 9時8分許，佯為買家使用「twitter」傳送「哥那邊還有嗎 」之文字訊息試詢是否有毒品咖啡包可以購買，陳瑋駿旋即 回覆：「喝的還是？」、「可以幫問」之文字訊息向員警暗 示其有在販賣毒品咖啡包，並於同日20時3分許，約定陳瑋 駿以每包新臺幣（下同）400元之價格販賣毒品咖啡包10包 給員警。嗣陳瑋駿於同日（起訴書誤載為110年12月29日）2 1時30分許，在新北市板橋區長江路1段10巷內，將附表編號 1至3所示毒品咖啡包10包交给佯為買家之員警時，經員警當 場表明身分並逮捕，因而未遂。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據被告陳瑋駿坦承不諱（見111年度偵字第1712
2號卷，下稱偵卷，第34至36頁，原審卷第105至107頁，本 院卷第65、213頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、員警職務報告、twitter推文、對話紀錄、扣案物品照片 、被告與毒品上游之LINE之對話紀錄、臺北榮民總醫院111 年5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡及毒 品純度鑑定書㈠㈡在卷可查（見偵卷第10至12、16至18、21至 24、49至52頁，原審卷第76-84頁），復有附表編號1至3、5 所示物品扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，可 以採信。
㈡被告販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出 之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物， 具有交易性質之行為，又依被告供稱可知，被告希望藉由向 毒品上游購買毒品咖啡包來販賣，可以讓毒品上游願意介紹 客戶向被告購買其另外兜售之含有大麻二酚成分之電子煙油 （見原審卷第107頁），可知被告想從販賣毒品的交易來獲 取向其購買前開電子煙油之來客量因此增加的利益。準此， 被告主觀上具有營利意圖，至為明確。
㈢依前揭對話內容所示時間，被告是於110年12月29日21時40分 許，使用「twitter」發布販賣毒品咖啡包的推文，並於111 年4月5日與員警交易而被逮捕，起訴書誤將交易時間記載為 110年12月29日，應予更正。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科 。
二、論罪部分
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與事後販賣第三級 毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。 ㈢刑之減輕部分
⒈刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告就本案犯行，雖已著手販賣毒品，惟尚未發生販賣既 遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告於偵查及原審、本院審理時均自白犯行，依毒品危害 防制條例第17條第2項減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑，立法意旨在於鼓勵被告具體
提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。而所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」，係指被告除具體供出毒品來源之有關資料，諸如 正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵 等外，尚須進而使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動 調查或偵查作為，且有無上述因而查獲其他正犯或共犯之 事實，得由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內 相關事證資料加以審酌認定。被告於警詢時稱毒品上游為 綽號「小靜」之人（LINE暱稱「A」），本案交易之毒品 咖啡包是其於111年4月5日21時許在新北市○○區○○路0段00 號，向「小靜」購得，並提出LINE對話紀錄、轉帳紀錄為 憑，經警方檢視被告所提出之對話紀錄、轉帳紀錄，調閱 上開交易時間之路口監視錄影畫面後，確認毒品上游為「 賴靜」無誤，並已報請檢察官偵辦等情，有新北市政府警 察局海山分局112年5月2日函及所附偵查報告、刑事案件 報告書、被告警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE對 話紀錄、轉帳紀錄、賴靜基本資料、路口監視錄影畫面、 賴靜帳戶資料、本院公務電話查詢紀錄表為憑（見本院卷 第105至181頁），顯見被告已供出毒品來源，警方因而查 獲毒品上游為賴靜，並移送檢察官偵查中，自應依毒品危 害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕 之。
⒋刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判 決意旨參照）。被告明知販賣毒品破壞社會治安，向為政 府嚴查，竟無視於此，仍為本案犯行，且販賣之毒品咖啡 包數量、總價均非甚微，犯罪情節、危害社會之程度非輕 ，在客觀上實無足堪憐憫之處，其之罪行又已有前述減刑 事由，於依法遞減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客 觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地。
⒌至於辯護人辯稱被告應有證人保護法第14條減刑規定之適 用云云，查本案檢察官、法院均未依證人保護法之規定發 給被告證人保護書，檢察官又未事先同意就被告因供述所 涉之犯罪，減輕或免除其刑，有本院公務電話查詢紀錄表 為憑（見本院卷第191、193頁），自無該條規定之適用。三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告販賣第三級毒品未遂事證明確，而予以論罪科刑 ，並為相關沒收之諭知，固非無見。惟依前揭推文以及對話 紀錄所示，被告發布推文時間與實際交易日期應如本判決事 實欄一所載，原審誤載為109年12月29日發布推文，110年4 月5日進行交易，顯有違誤。再者，被告已供出上游，詳如 前述，原審未及審酌上情，未適用毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，容有不當。被告上訴指摘原審未適用刑法第5 9條，量刑不當云云，雖不足採，已經本院指駁說明如前， 然其以本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 為由提起上訴，則為有理由，原審判決既有上述違誤，自應 由本院將原審判決撤銷改判。
㈡審酌被告明知毒品遭政府嚴厲查緝，且戒除不易、害人甚深 ，仍無視法制禁令，販賣毒品咖啡包，不僅可能戕害他人身 心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序及善良風俗 所生危害程度非輕，再考量本案幸未既遂，暨衡酌被告始終 坦承犯行，以及其之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品咖啡 包之數量、交易金額、對象、智識程度、職業、家庭、經濟 、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢被告雖請求宣告緩刑，惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所 定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣 告而策其自新及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因 素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。被 告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被 告前案紀錄表可證，然被告於行為時已29歲，並非甫成年、 不諳世事之人，其經過思考後衡量利弊，認為得藉由販賣毒 品咖啡包，讓毒品上游獲取利益，進而增加毒品上游介紹客 戶向其購買含有大麻二酚成分之電子煙油之意願，其即可從 中取得金錢利益等情，業經其陳述在卷（見原審卷第71、10 7頁），故被告顯非因一時失慮，致罹刑典。而被告之犯罪 情節，係以twitter傳送販毒訊息於不特定人，使販毒訊息 得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏高度風險 ，且被告所犯之罪法定最輕本刑為7年有期徒刑，足見立法 者對於販賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑罰彰顯 警惕制裁之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣毒品罪
之暫不執行，應屬特別情況，而被告知悉毒品為禁止持有、 流通交易之物，竟仍意圖營利而著手販賣第三級毒品，若未 對被告執行適當刑罰，難期預防及矯正之成效，被告所為並 無暫不執行為適當之特別情況，爰不為緩刑之諭知，併予敘 明。
四、沒收部分：
㈠扣案之附表編號1至3所示毒品咖啡包為供被告本案販賣所用 之第三級毒品，業據被告供稱在卷（見偵卷第8頁正面）， 係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 ㈡扣案之附表編號5所示手機（含SIM卡）是被告所有，供被告 刊登推文、聯繫買家之工具，業據被告供認在卷（見偵卷第 8頁正面），並有前開對話紀錄在卷可考，應依毒品危害防 制條例第19條第1項之規定宣告沒收。 ㈢至扣案之附表編號4所示毒品咖啡包為供被告施用之毒品，業 經被告供稱在卷（見偵卷第8頁正面），與本案無關，故不 於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方
法 官 余銘軒
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓
中 華 民 國 112 年 6 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物 備註 1 DREMA COFFEE 字樣咖啡杯圖案包裝袋內含鵝黃色粉末5包 驗前總毛重12.5776公克 驗前總淨重8.0359公克 驗前總純質淨重0.7682公克 2 百威啤酒商標圖案紅色包裝袋內含鵝黃色粉末4包 驗前總毛重14.0855公克 驗前總淨重10.9500公克 驗前總純質淨重0.5267公克 3 百威啤酒商標圖案紅色包裝袋內含鵝黃色粉末1包 驗前總毛重4.4740公克 驗前總淨重2.8131公克 驗前總純質淨重0.1556公克 4 蝙蝠俠標誌方格漫畫背景包裝袋內含丁香紫色粉末1包 驗前總毛重9.2619公克 驗前總淨重7.2577公克 驗前總純質淨重0.1161公克 5 手機1支（含SIM卡1張）。 廠牌：華碩，內含0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000、000000000000000