臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第774號
上 訴 人
即 被 告 林淳泰
選任辯護人 林輝豪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院111年度訴字第262號，中華民國112年1月12日第一審判決（起
訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第2444號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年11月7日22 時許，以友人張詩寒所有之手機（廠牌：VIVOROM，藍紫色 ），使用張詩寒於通訊軟體LINE暱稱「野小孩」之帳號與乙 ○○（LINE暱稱「江小川」）聯絡，雙方約定於同日22時30分 ，在新竹市○區○○○○街00號前，由甲○○販賣甲基安非他命予 乙○○。甲○○旋依約駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車於前 開約定時間至上址，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販 賣甲基安非他命1小包（約可供施用3次份量）予乙○○，並自 乙○○處收取1,000元現金而完成交易。嗣因員警偵辦另案， 調查甲○○持有之前揭手機內容，始循線查悉上情。二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查中之法院羈押庭訊問 時，對於檢察官羈押聲請書（竹檢聲押字第258號）所載之 犯罪嫌疑事實（即被告於110年11月7日晚間10時，以通訊軟 體LINE與乙○○聯絡後，在新竹市東區金山北一街附近，以1, 000元為代價，販賣甲基安非他命1包予乙○○），於法官訊問 時供承：「(問：對於檢察官羈押聲請書所載之犯罪事實， 有何意見<提示並告以要旨>)沒有意見。我認罪。此部分之 犯罪事實正確。」「（問：確實有在110年11月7日晚上用LI NE跟乙○○聯絡後販賣一包1千元甲基安非他命給乙○○）是。
」「（問：錢有收到）有。」等語明確在卷（見原審法院聲 羈卷第5、7、12頁），堪認係對本案起訴之相同犯罪事實自 白。雖被告於審理中否認前開自白之任意性，辯稱：伊當時 認罪是因為海洛因提藥，怕被抓進去，認罪所講的不實在云 云（見原審卷第236頁、本院卷第193頁），然經原審勘驗前 開法院羈押訊問庭錄音，確認該次訊問經全程錄音，並未中 斷，訊問過程中法官訊問方式、語氣平和，被告回答時聲音 大致清晰、自然無異狀感，並未有受迫之情形，且被告回答 內容固相對簡短，惟回答時皆得以接連並切合問題回答，遇 有法官聽不清楚時亦知悉且能再次回答說明，且經告知須放 大音量應訊後，亦能放大音量配合應訊，其應答通順，並未 有情緒激動，亦未有因疲勞而反應遲緩、記憶不清或答不對 題之情形等情，此有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第258至2 65頁），足認羈押庭法官於訊問過程中並無任何以強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法取 供之情，此部分並據被告於本院陳明「（問：羈押庭法官在 訊問時有無對你施以強暴脅迫不法方法對你取供）沒有。」 等語明確（見本院卷第193頁）；又由被告前開應答內容均 切旨正常以觀，佐以被告受訊問之全程均有辯護人在場，被 告或其辯護人均未當場表示有何因被告施用毒品毒癮發作（ 俗稱「提藥」）致無法按其意思陳述之情狀，被告辯護人並 表示：「被告已自白犯罪......。」等語（見同上聲羈卷第 13頁），堪認羈押庭訊問過程中並無被告所稱因發生提藥症 狀而無法按其意思陳述之情；又按販賣毒品甲基安非他命為 重罪，乃眾所周知，且被告前曾因販賣安非他命經判處有期 徒刑5年2月確定（原名林忠諺，見本院被告前案紀錄表）， 更已明知一旦經法院認定販賣毒品有罪，即需面臨重刑處罰 ，衡情被告當無僅為換取一時交保而虛偽自白犯販賣第二級 毒品罪之理，是被告辯稱係因提藥加上為了交保才認罪，認 罪所言不實在云云，並非可採；據上，本院認被告前揭羈押 庭之自白係出於被告自由意志所為，此外，被告及其辯護人 亦不爭執被告該次供述之證據能力（見原審卷第269頁）。 是堪認被告前揭於法院羈押庭之自白係出於被告自由意志所 為，並無法律規定因出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法而應排除適用之情形。㈡、當事人對本院如下引用其他證據之證據能力均不爭執，爰不 予贅述關於該等證據之證據能力認定。
二、認定本案犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、被告於本院審理中，固坦承有先使用其持有之友人張詩寒所 有手機，以張詩寒於通訊軟體LINE暱稱「野小孩」之帳號與
乙○○（LINE暱稱「江小川」）聯絡，嗣於事實欄所載時、地 ，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往與乙○○碰面之事 實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：乙○○先後 指述不一，伊約乙○○碰面之目的是要修理乙○○，因為乙○○一 直打伊女友張詩寒之手機要找張詩寒，伊跟乙○○說張詩寒在 勒戒，有什麼事情由伊轉達也一樣，伊可以轉告張詩寒，但 乙○○不相信，約乙○○出來的目的是要叫乙○○不要一直打電話 ，修理他，況且伊當時有正當工作，不可能為了1,000元大 老遠跑去賣毒品給不認識的人；伊猜乙○○應是因為沒拿到毒 品，又被伊警告，且伊沒有把前揭手機訊息刪掉，警察去抓 他，他可能不爽，才挾怨報復云云；辯護人則為被告辯護稱 ：證人乙○○於偵查中稱被告是坐在駕駛座交付毒品給伊，於 審理中先稱是坐在副駕駛座的人交毒品給伊，後又稱是坐在 駕駛座之被告交付毒品給伊，前後指述不一而有瑕疵，依現 場監視錄影僅能看到有車開過去，並未拍到其等有互相交付 毒品及金錢之動作，故本案不能僅憑證人乙○○有瑕疵之證述 ，逕予認定被告有販毒犯行等語。
㈡、經查:
1.上揭事實，業據被告於偵查中之原審法院羈押庭法官訊問時 自白不諱（見同上聲羈卷第11至13頁），自白內容核與證人 乙○○於偵查中具結證稱：伊施用毒品的來源是跟藥頭買的， 伊原本是要跟張詩寒拿，用LINE找暱稱「野小孩」的張詩寒 ，跟「野小孩」說要購買安非他命，但對方回說張詩寒已經 去勒戒，要伊找他就可以，對方就說要來找伊，伊就傳自己 租屋處的位置訊息給對方，對方說10分鐘會到，之後對方開 黑色休旅車過來，從一個HELLO KITTY的粉紅色小鐵盒中拿 了一個夾鏈袋裝的安非他命交給伊，伊買1包，伊交付現金1 ,000元給對方，跟伊交易毒品的就是檢察官所提示之甲○○照 片之人，伊是第1次跟甲○○交易安非他命等語（見他字卷第3 2至33頁）、於原審仍具結證稱：伊LINE暱稱「江小川」， 伊於110年11月7日之前約1星期，有用LINE聯絡綽號「鬼鬼 」之人，「鬼鬼」的LINE暱稱是「野小孩」，但沒聯絡上「 鬼鬼」，是一個男生跟伊對話，對方跟伊說他是張詩寒的男 朋友，張詩寒已經入監勒戒，但沒有叫伊不要再找張詩寒； 110年11月7日該次毒品交易是伊以LINE聯繫「野小孩」，是 被告接的，被告說找伊買毒品也可以，伊跟被告約在新竹市 ○區○○○○街00號前，被告開一台黑色休旅車過來後，拿出一 個鐵盒，拿出1包安非他命給伊，伊拿1,000元出來，有給對 方錢，拿回去有施用，當天分3次施用完畢等語（見原審訴 字卷第304至308、310、313頁）相符；此外，並有扣案之被
告自承由其持用之張詩寒手機內及乙○○所使用手機中，暱稱 「野小孩」與「江小川」於110年11月7日21時51分至同日22 時22分之如下LINE對話紀錄擷圖可佐（見偵卷第44至45、46 背面至47頁），被告並坦承該等內容係其使用張詩寒之手機 ，以暱稱「野小孩」與證人乙○○之對話紀錄無訛（見原審卷 第315頁、本院卷第191頁）：
證人乙○○：在嗎？能來金山街？
『野小孩』：你要？？
證人乙○○：是
證人乙○○：所以？
證人乙○○：（圖示：OK手勢）？
『野小孩』：你要怎麼處理？
證人乙○○：現
『野小孩』：躲燒
『野小孩』：多少
證人乙○○：一樣阿
證人乙○○：一張
『野小孩』：金山街哪里？
證人乙○○：（傳送新竹市○○○○街00號之Google地圖連結） 證人乙○○：大概多久回到？
證人乙○○：會到
『野小孩』：10分鍾
證人乙○○：（圖示：OK手勢）
證人乙○○：到跟我說一下
證人乙○○：馬上出去
證人乙○○：我已經在這
『野小孩』：（語音通話14秒）」
經核前揭對話內容，與前揭被告自白及證人乙○○證述一致供 證2人係以LINE聯繫相約交易甲基安非他命及約定交易之時 間、地點，暨2人當日確有見面交易1包甲基安非他命等情相 符；又員警因另案於110年11月8日（即前開毒品交易翌日） 11時許，持搜索票對被告使用之車號0000-00自小客車執行 搜索，當場在車內查獲一HELLO KITTY圖樣鐵盒，此有搜索 現場照片可稽（見偵卷第45頁背面），與證人江小川偵查中 證述被告係由HELLO KITTY圖樣鐵盒拿出交易之毒品相符； 此外，經原審勘驗案發時、地之周遭監視錄影（共兩個）， 證實其中之一（檔案名稱：103-3-55金山北一街底_2021_11 _07_10下午_25_00）攝得一深色自用小客車駛至該處，並據 被告坦承該車輛為其所駕駛無訛（見原審卷第267至268頁） ，亦與前開被告及證人乙○○一致供證被告於案發時、地駕車
前往與乙○○交易毒品相符。綜上事證參互析之，足認被告於 原審法院羈押庭所為任意性自白，核與卷內事證相符，應屬 事實，堪予採憑。
2.被告雖以前揭情詞置辯，惟所辯均非可採，理由如下： ⑴被告及其辯護人固執證人乙○○於原審之證述與偵查中證述交 付毒品過程有所出入，指摘證人乙○○證述有瑕疵。然證人乙 ○○係於案發後經過1年餘始到法院作證，因時間久遠而無法 清楚回憶或精準表述，以致對於案發當天被告係坐在駕駛座 遞出毒品交付給伊，或被告透過副駕駛座之人交付毒品給伊 此一細節略有出入，仍屬合理，況施用毒品者反覆向人購毒 ，實無可能期待對於每次購毒之交付毒品完整細節均記憶深 刻，本案證人乙○○對於其手機內與「野小孩」之對話係購買 甲基安非他命之交易，並確有與被告見面完成交易乙情始終 證述一致，且與前述卷內客觀事證相符，自不得僅憑若干細 節瑕疵，排除證人乙○○關於本案與被告交易毒品之重要案情 所為一貫證述，逕認其證詞全不可採。
⑵由前揭LINE對話內容可知，被告並無隻字片語抱怨或指摘證 人乙○○與張詩寒聯繫，亦未見有何被告要求證人乙○○不得再 與「野小孩」聯繫之要求，此並經證人乙○○於原審證述被告 並未跟伊講不要找張詩寒；伊打電話給「野小孩」，是被告 接電話，被告問伊要幹嘛，伊跟被告說要拿毒品，被告說張 詩寒已經去勒戒，他幫張詩寒保管手機，所以幫張詩寒接電 話，找他拿毒品也可以等情在卷（見原審卷第309至310頁） ，況被告自承其大概知道乙○○傳訊息給其女友（按指張詩寒 ）是要買安非他命，因為其女友有在賣安非他命（見本院卷 第124頁），顯然已知悉乙○○撥打張詩寒電話及聯繫「野小 孩」之目的，無非為購買毒品，並非二人有何私交，被告倘 不樂見乙○○再撥打電話或以LINE聯繫，且認自己並無販賣毒 品予乙○○之意思及可能，僅須明確告知該情予以拒絕即可， 殊難想像乙○○有何必要不相信被告所言或執意一再聯繫騷擾 ，且被告於夜間專程驅車前往與乙○○見面，目的只為修理乙 ○○，要其不要再打電話或聯繫，亦與常情有違，是被告此部 分所辯，與卷內事證不符且有違常情，並非可採。 ⑶又原審勘驗本案交易毒品地點之監視錄影畫面（檔案名稱：I MG＿9943），因錄影角度關係，僅攝得一深色自用小客車駛 進畫面停下後，原本在道路轉角處之人走至該車輛副駕駛座 旁，經過19秒後，該人轉身離去，車輛亦駛離，並未攝得於 前開過程中，該人在車輛副駕駛座旁之上半身動作及車內人 員之動作，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第267頁 ），被告並坦承係伊將車停在該處（見本院卷第192頁）。
是前開監視錄影畫面固未攝得走近車輛之人之動作，仍可佐 證被告於案發時確有駕車至該處，且無從據以排除被告與乙 ○○見面時並無相互交付毒品及價金之行為。至被告辯稱影片 中乙○○之手背在後面云云（見本院卷第191頁），核與前揭 勘驗確認未攝得走近車輛之人之上半身動作之結果不符，所 辯並非可採。
⑷至被告稱證人乙○○之證述係挾怨報復云云，僅係其臆測之詞 ，並無實據，且被告亦自陳此部分「有可能我在猜」等語（ 見本院卷第197頁），況被告確有與乙○○完成本案毒品交易 ，被告所稱見面係為修理之辯並非可採，業經本院依卷內事 證認定如前，證人乙○○當無被告所稱挾怨報復而任意攀誣被 告之可能，被告此部分所辯亦非可採。
3.按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且毒品量微價高， 取得不易，政府厲禁查緝，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量、純度，從中賺取差價牟利無疑。本案被告與證人乙 ○○先前並不相識，並無特別關係，業經被告供承明確（見原 審卷第321頁），是被告甘冒販毒重罪前往交易，揆諸前開 說明，應認被告有賺取價差以營利之意圖，方屬合理，至被 告辯稱其當時有正當工作，不可能為了1,000元大老遠跑去 賣毒品給不認識的人云云，惟實務上以千元完成少量毒品交 易之犯罪所在多有，蓋販毒者仍可藉由調整純度、分量賺取 差價，已如前述，且不乏利用反覆與不特定之毒癮成癮者交 易毒品而累積獲利之情形，是以本案交易金額、數量，並非 無獲利可能，被告所稱「本案交易有違常情」之辯，並非可 採。
㈢、綜上，被告翻異前供，否認犯行，所辯並非可採，應以其於 原審法院羈押庭之任意性自白，與前述卷內其他事證互核一 致，堪認與事實相符，而可採信，辯護人稱本案不得僅憑證 人乙○○之證述認定被告犯罪云云，係置卷內其餘事證不顧， 亦非可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。至被告聲請勘驗交易現場影片，欲證明證人乙○○所述不實 在，其前往案發地點只是為了修理乙○○云云。惟卷內案發地
點周邊兩處監視錄影畫面，均經原審當庭勘驗，並由在庭當 事人及被告辯護人對勘驗結果表示意見，被告除表示畫面中 車輛為其所開外，並稱對勘驗內容沒有意見，被告辯護人亦 表明沒有意見（見原審卷第265至268頁），堪認該等監視錄 影畫面已勘驗完足，且依勘驗結果並無足資認定被告前開辯 解之內容，此部分事證已明，自無重複勘驗之必要，被告聲 請勘驗，核無必要，應予駁回。
㈣、另起訴書雖記載被告販賣予證人乙○○之甲基安非他命係於110 年11月7日前某日向綽號「小胖」之人以5,000元代價購得之 內容，然並未敘及被告取得前開毒品已有販賣之意而意圖販 賣而持有該等毒品，所犯法條亦未敘及被告涉犯該持有罪名 ，堪認起訴書關於此部分之記載僅係交代本案被告所販賣毒 品之取得方式。然此部分事實為被告所否認，被告於警詢、 偵查均供稱：扣案之10包第二級毒品是我於「110年11月8日 11時許」，在新竹市東區千甲路與原興路口之統一超商，向 1名綽號叫「小胖」的男子，以5,000元購買約4公克之安非 他命，他拿來時就已經分好，我是現金付給對方等語（見偵 卷第7頁、他字卷第37頁），於原審準備程序中亦供稱：扣 案的毒品是我的，是我剛拿到，那個人一下車，我就馬上被 警察抓，所以不是施用剩下來，也不是販賣剩下來的等語（ 見原審訴字卷第235頁），是起訴書所載此部分關於被告取 得毒品過程之內容，尚乏積極證據可資認定，且無礙於本案 販賣毒品犯罪事實之認定，爰不予採憑，併此敘明。三、本案論罪及刑之減輕：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59 條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之 審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目
的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 查被告所為本案販賣第二級毒品之犯行固應予非難，惟本案 被告所販賣毒品之對象僅有1人，且交易毒品之數量、金額 均甚微，所生危害有限，犯罪情節尚屬輕微，然法律科處此 類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，不可謂不重， 於本案情形，縱判處法定最輕本刑仍屬過重，經予酌量減輕 而處以法定刑度以下之有期徒刑，即足以懲儆並可達防衛社 會之目的，本院因認本案依客觀犯行與主觀惡性二者加以考 量，被告犯罪情狀有情輕法重之憾，非無堪予憫恕之處，爰 依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以符合罪刑相當原則及比 例、平等原則。
四、駁回上訴之理由：
㈠、原審審理後，以被告犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪論罪，並適用刑法第59條規定 酌減其刑後，審酌被告已有多項施用毒品之論罪科刑暨執行 紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其應深知毒品之危害性 ，仍意圖營利而販賣第二級毒品，助長毒品之流通，且犯後 態度非佳，未見被告體察自己行為之不當，惟考量被告本案 販賣毒品之重量金額俱微，其行為情節相較於大、中盤毒販 ，確非屬重大，另兼衡被告自述入監前從事中藥製作、開計 程車、離婚、與父母同住、小康之家庭經濟狀況暨國中肄業 之教育程度（見原審卷第324頁）等一切情狀，量處被告有 期徒刑6年2月；沒收部分，說明被告販賣第二級毒品甲基安 非他命所得1,000元，無需扣除成本，均屬本案犯罪所得， 依同法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之VIVORO M 藍紫色智慧型手機1支（扣押物品清單見原審卷第121頁） ，固為被告本案持之用以販賣第二級毒品之聯絡工具，然為 張詩寒所有，且係被告自行挪用該手機而販賣第二級毒品， 並非第三人張詩寒無正當理由所提供，倘予以宣告沒收，對 張詩寒實失之過苛，爰依刑法第38條之2第2項不予宣告沒收 ，另扣案之吸食器1組、第二級毒品甲基安非他命10包等物 ，均與本案販賣第二級毒品犯行無涉，與本案並無關連性， 爰不予宣告沒收。經核原判決採證、認事用法均無違誤，量 刑尚稱妥適，沒收（含追徵）之認定亦屬適法。㈡、被告上訴猶執前詞否認犯罪，所辯並非可採，業經指駁如前 ，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 6 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。