臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第407號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 張宇誠
選任辯護人 林冠宇律師
陳文傑律師
吳品蓁律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院111年度訴字第1145號，中華民國111年12月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14257號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張宇誠知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規範之第二級毒品，並為藥事法列管之禁藥，不得販賣 或轉讓，緣張宇誠於民國111年2月28日13時44分許，以其持 用之門號0000000000號行動電話為聯繫工具，透過交友軟體G rindr（起訴書誤載為Grinder），以暱稱「38」結識暱稱「 An」之執行網路巡邏勤務警員朱奕安，雙方相約在新北市○○區○ ○路0號見面從事性交行為（俗稱約砲），張宇誠並表示可提 供毒品助性。嗣於同（28）日14時37分許，張宇誠前往上址 並引導朱奕安至新北市○○區○○街00號其居所之臥室，朱奕安 在該臥室內自行將新臺幣（下同）500元放置於床上，張宇 誠則基於轉讓禁藥甲基安非他命供朱奕安施用以助性之犯意 ，將甲基安非他命1包（驗前淨重0.0965公克，驗餘淨重0.0 936公克）轉讓與朱奕安，朱奕安見狀旋藉機打開大門讓埋 伏在外之警員進入屋內共同逮捕張宇誠而未遂，並當場扣得 甲基安非他命2包（除上開供轉讓之甲基安非他命1包外，另 1包驗前淨重1.1235公克，驗餘淨重1.1214公克）及張宇誠 所有之上開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） 。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決下述所引用被告張宇誠以外之人於審判外之陳述，檢
察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對該等證據能力均 表示沒有意見（見本院卷第98至99頁），且迄言詞辯論終結 前被告亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據 能力。至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)上揭事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審 卷第81、95至97頁、本院卷第126頁），證人朱奕安亦於偵 查中證稱：我在Grindr上面發現一名暱稱「38」之人（即被 告），他傳訊息跟我說「你好」，有問我要找什麼嗎，然後 我問對方要不要錢，對方說加減付一些，對方就說300，被 告帶我進去他的房間，我拿500元放在被告的床上，被告把 錢收走後，拿一包（甲基）安非他命給我 ，我先把毒品放 在床上，然後假借名義去開被告住處的大門，讓其他在外的 警員可以進來支援；我與被告在Grindr對話中提及的「Hi」 是指助興的毒品，金額是300元等情綦詳（見偵卷第93至94 頁），並有被告與警員朱奕安以Grindr對話之手機畫面翻拍 照片、查獲現場及扣案物品照片、新莊分局職務報告附卷可 稽，復有白色或透明晶體2包、行動電話1支（內含門號0000 000000號SIM卡1張）扣案可證。上開扣案白色或透明晶體2 包（其中1包欲轉讓與警員朱奕安），經鑑定結果，均檢出 第二級毒品甲基安非他命成分，其中被告欲轉讓與朱奕安之 甲基安非他命1包，驗前淨重0.0965公克，取樣0.0029公克 鑑驗用罄，驗餘淨重0.0936公克，另1包甲基安非他命，驗 前淨重1.1235公克，取樣0.0021公克鑑驗用罄，驗餘淨重1. 1214公克，有臺北榮民總醫院111年4月26日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第119頁）。(二)公訴意旨認被告之上開行為，係涉犯販賣第二級毒品罪嫌， 無非係以證人朱奕安於偵查中之證述、上開被告與朱奕安以 Grindr對話之手機畫面翻拍照片、新莊分局職務報告等為其 論斷依據。訊據被告固坦承於前揭時、地與朱奕安見面後， 提供甲基安非他命1包與朱奕安以助性等情不諱，惟堅詞否 認有何販賣第二級毒品犯行，其與辯護人均辯稱：被告為警 查獲當日，僅係在Grindr上尋求交友一夜情，並非販賣毒品 營利，被告於對話中稱「多少吧」、「付個意思吧」，警方 稱：「助性」等語，係認知雙方以發生性關係為前提，被告 並不在意轉讓毒品之價值為多少，且自己根本不在乎有無獲
利，被告只是想要與約會之對象一起分享使用毒品而已；如 被告希冀藉由販賣毒品獲利，理應會直接指示確切之毒品單 位、數量及價金；再者，被告並非在住處客廳等開放空間提 供毒品與朱奕安，而係將朱奕安帶至自己房間內始拿出毒品 ，可見被告已經做好要與朱奕安發生親密行為之準備，只是 順應朱奕安之要求拿出「助性」用之毒品等語（見原審卷第 81頁）。按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指 證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證 據，以察其是否與事實相符。所謂補強證據，係指購毒者之 指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證 據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足 使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者 ，始足當之。倘以販毒及購毒者間之對話紀錄作為購買毒品 者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內 容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、 數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷 與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等 對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證 ，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。次按轉讓（有償 或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成 要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上 之判斷。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為，始足構成。苟行為人並無營利之意圖，則其 交付毒品之行為，僅得以轉讓罪論處，而不能論以販賣毒品 罪。經查：
⒈被告（暱稱「38」）與警員朱奕安（暱稱「An」）以Grindr 對話之紀錄如下：
發話人 發話內容（依時間順序記載） 被告 「你好」、「住那」、「000/00/00/」、「你?」 朱奕安 「○○」 被告 「自介」、「找捨ㄇ?」 朱奕安 「一有嗎」 被告 「有」 朱奕安 「有啥」 被告 「Hi」 朱奕安 「要收費嗎」 被告 「多少吧」 朱奕安 「1就好 妳找地方」 被告 「付個意思吧」 朱奕安 「看你」 被告 「我不懂你的意思」 朱奕安 「助性」 被告 「見面聊」 朱奕安 「哪」、「我要帶多少$」 被告 「○○路0號全家等我」、「300就夠了」 朱奕安 「幾點」 被告 「你要幾點」 朱奕安 「2點半」 被告 「好」 朱奕安 「等是去你家嗎 還是汽旅」 被告 「我家」、「你還有照看嗎？」 朱奕安 「見面看」 被告 「恩」 朱奕安 「妳那是什麼的」、「我要帶工具嗎」 被告 「見面說」 朱奕安 「不用待齁」、「我有潔癖喔」 被告 「你帶好了」 朱奕安 「你那沒新的嗎」 被告 「先不用帶」 朱奕安 「??」 被告 「見面要約你在回家拿」 朱奕安 「著好了 不想跑兩趟帶」 被告 「你自己覺定」 朱奕安 「我要出門了」、「X我到了」、「黑色外套」、「黑白外套」（傳送照片） 被告 「等我一下」、「我出門了」 朱奕安 「ㄋ要穿什麼衣服」 被告 「黑外套」、「你在哪裡」 朱奕安 「全家前面」 被告 「我在門口 」 朱奕安 「哪」、「ㄣ」 此有被告與朱奕安以Grindr對話之手機畫面翻拍照片、新莊 分局職務報告附卷可憑（見偵卷第45至51、57至60頁）。準 此，被告於Grindr之對話中，固曾詢問朱奕安「找捨ㄇ?」， 並於朱奕安反問「一有嗎」、「有啥」時，回答：「有」、 「Hi」。惟被告與朱奕安素不相識，且係第一次以Grindr交 談，彼此僅有約砲之共識，並不知悉對方欲交付或取得之毒 品種類，更遑論交易毒品之價金行情或習慣。苟被告確有販 賣甲基安非他命以營利之意圖，衡情應會告知朱奕安其欲販 賣之毒品係甲基安非他命及數量、價格，或詢問朱奕安欲購 買之毒品種類、數量及價格，然而被告與朱奕安間之對話均 無有關交易毒品之品項、數量及價金之交談內容或暗語，甚 至朱奕安詢問被告「有啥」，被告僅回答 「Hi」而已，被
告進而追問「要收費嗎」、「我要帶多少$」，被告亦僅回 應：「多少吧」、「付個意思吧」、「300就夠了」，如被 告確有販賣甲基安非他命以營利之意圖，豈會告知朱奕安「 付個意思吧」、「300就夠了」？顯見被告主觀上應無販賣 甲基安非他命以營利之意圖，其目的僅在轉讓甲基安非他命 與朱奕安以供其2人性交行為時吸食助性而已，而被告表示 「多少吧」、「付個意思吧」、「300就夠了」等語，僅在 請求朱奕安多少支付一些毒品之成本（不超過300元）以免 其吃虧而已，不能因此逕認被告主觀上有營利之意圖。 ⒉證人朱奕安於偵查中證稱：我在Grindr上面發現一名暱稱「3 8」之人，傳訊息跟我說「你好」，有問我要找什麼嗎，然 後我問對方要不要錢，對方說加減付一些，對方就說300， 被告帶我進去他的房間，我拿500元放在被告的床上，被告 把錢收走後，拿一包（甲基）安非他命給我；我與被告在Gr indr對話中提及的「Hi」是指助興的毒品，金額是300元等 語（見偵卷第93至94頁），且其製作之新莊分局職務報告亦 記載：警方於111年2月28日14時37分許到達上述地時，被告 與警方確認彼此身分後，被告騎乘000-0000號普通重型機車 指引朱奕安前往新北市○○區○○街00號住宅內，朱奕安將500 元置於被告住處床上，被告將甲基安非他命交付朱奕安等情 （見偵卷第57至58頁），由此可知，被告將朱奕安帶至其住 處時，雙方並未談論欲交易之毒品品項及價金，被告亦未主 動要求朱奕安提出價金，而係朱奕安自行將500元置於被告 之床上，且朱奕安主動提出之500元金額，亦與被告於Grind r上表示「付個意思吧」、「300就夠了」等情不符，因此朱 奕安自行交付之500元顯非雙方約定交易毒品之價金。再者 ，一般販賣毒品者為避免遭警方查獲或被購毒者黑吃黑等風 險，鮮少將第一次見面之購毒者直接帶回自己住處交易之情 形，更遑論逕將購毒者帶入自己住處之臥室私密空間進行交 易。本件被告並非在約定見面之新北市○○區○○路0號前面或 上開其住處客廳等較為開放之空間將毒品交付朱奕安，而係 將朱奕安帶至自己私密之臥房內始拿出毒品，可見被告與朱 奕安相約見面之目的應非販賣毒品，而被告辯稱其交付甲基 安非他命之目的係供其與朱奕安一起分享使用，以利發生親 密行為時「助性」等情，則堪採信。
⒊Grindr是著名之男同志約砲交友軟體，使用該軟體之會員經 常有施用毒品以助興之情形，此迭經媒體報導（見原審卷第 115至118頁），且為法院職務上已知之事項。證人朱奕安亦 於原審審理時證稱：Grindr是一個同志的交友軟體，他們會 用一些特殊的暗語代表助興的毒品或是要一起施用毒品等情
在卷（偵卷第94頁）。則被告於Grindr上先傳送「000/00/0 0/」等有關自己身高、體重及年齡等訊息予朱奕安，並請朱 奕安「自介」再傳送「找捨ㄇ?」、「Hi」等訊息予被告，其 目的顯係詢問朱奕安是否要找性伴侶？否則被告何以先將自 己之身高、體重及年齡告知朱奕安（被告雖有少報自己實際 年齡之情形，惟此屬交友軟體常見之現象，其目的在增加自 己交友成功之可能性），並要求朱奕安自我介紹？朱奕安又 何以回應「等會是去你家嗎？還是汽旅？」足徵被告辯稱其 為警查獲當日，僅係在Grindr上尋求交友一夜情，並非販賣 毒品以營利乙節，應屬真實可信。檢察官以被告在Grindr上 詢問僅為一般網友之朱奕安「找捨ㄇ?」、「Hi」等語，逕推 定被告有販賣甲基安非他命以營利之意圖，實嫌速斷。 ⒋從而，證人朱奕安於偵查中之證述、上開通訊軟體對話內容 及新莊分局職務報告，均無從據此認定被告確有販賣毒品以 營利之意圖。檢察官據此認為被告係涉犯販賣甲基安非他命 未遂罪嫌，容有誤會，尚難憑採。
(三)綜上所述，被告上開轉讓甲基安非他命未遂之自白，核與事 實相符，應可採信。本案事證明確，被告轉讓禁藥未遂犯行 ，堪以認定。
三、論罪：
(一)查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規定之第二級毒品；又甲基安非他命為安非他命類藥品，除 係第二級毒品外，亦經前行政院衛生署分別以68年7月7日衛 署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告 列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11 日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，顯 係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，自同屬藥 事法所規範之禁藥。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者 ，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪 外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯 罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒 品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為 「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金 」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，從而轉讓甲 基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第 9條所定應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之 法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定
本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上字第1089號判 決意旨參照）。
(二)刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯 罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實 行犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不 正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意，實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力。又於俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，警察因辦案而佯稱欲購買或取得毒品 ，而將販賣者或持有毒品者誘出以求人贓俱獲，因其並無實 際購買或受讓毒品之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成毒品之買賣或轉讓，則該次行為，僅能 論以販賣未遂或轉讓未遂。本件係被告主動透過Grindr與暱 稱「An」之警員朱奕安攀談，復主動傳送「找捨ㄇ?」、「Hi 」等暗示可轉讓毒品以助性之訊息予朱奕安，而非警員朱奕 安主動聯絡被告並請求提供毒品，嗣被告與佯裝約砲之警員 朱奕安見面時，即將甲基安非他命轉讓與朱奕安，旋遭朱奕 安會同其他埋伏之警員當場逮捕，依上開說明，本案符合「 誘捕偵查」之情形，然因警員朱奕安並無實際受讓禁藥甲基 安非他命之真意，被告事實上不能真正完成轉讓禁藥之行為 ，故僅能論以轉讓禁藥未遂。
(三)核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未 遂罪。被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與其後之轉讓行 為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事 法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不 得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰。公訴意旨認被 告係基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命與朱奕 安，而涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第 二級毒品未遂罪嫌云云，容有未洽，已如前述，惟其交付甲 基安非他命與朱奕安之基本社會事實同一，並經原審及本院 審理時告知轉讓禁藥之罪名（見原審卷第96頁、本院卷第12 2頁），曉諭當事人及辯護人就此進行辯論，已無礙於當事
人訴訟之攻擊或防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。(四)被告已著手於轉讓禁藥甲基安非他命之實行，因警員朱奕安 無受讓甲基安非他命之真意而不遂，衡其犯罪情節及所生危 害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而 言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用 。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調） 、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之， 此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺 犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又鑑於毒品條例第 17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑 事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、 審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為， 是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不 同，基於責任個別原則，自非不能割裂適用；再參諸藥事法 並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同 事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予 該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾，亦無違 罪刑相當及平等原則。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲 基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（ 非孕婦），依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第1 7條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高 法院110年度台上字第552號判決意旨參照）。再者，訊問被 告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑 之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。 而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢 問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作 警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未 就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪 名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及 偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之 機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權， 違背實質正當之法律程序（最高法院107年度台上字第913號 判決意旨參照）。查本案承辦警員於警詢及檢察官於偵訊時 均僅詢（訊）問被告是否承認販賣甲基安非他命與佯裝買家 之警員朱奕安等情（見偵卷第20至24、77至79頁），而均未 曾詢（訊）問被告是否承認有轉讓甲基安非他命與朱奕安未 遂之行為，被告因此否認有何販賣第二級毒品之犯行，檢察
官即行結案、起訴被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命未 遂，依上開說明，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕 依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中自 白轉讓甲基安非他命之犯行，以期獲得減刑寬典處遇之機會 ，況且被告於偵查中已坦承：朱奕安說要試用毒品，我有拿 出來，當時我還不知道他是警察等情不諱（見偵卷第79頁） ，則被告於原審、本院審判中自白轉讓甲基安非他命未遂之 犯行，應仍有上揭減刑寬典之適用，爰依毒品危害防制條例 第17條第2項規定遞減輕其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審以被告本案事證明確，變更起訴法條後，適用藥事法第 83條第4項、第1項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告 前因施用毒品案件，經原審法院以106年度審易字第2492號 、106年度簡字第5080號各判處有期徒刑3月、2月確定，嗣 經原審法院院以107年度聲字第914號裁定應執行有期徒刑4 月確定，於107年5月15日易科罰金執行完畢；復因施用毒品 案件，經原審法院以108年度簡字第625號判處有期徒刑4月 確定，於108年5月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案 紀錄表附卷可考，其素行不良，明知甲基安非他命對於身體 健康具有危害性，仍欲轉讓他人施用，幸為警查獲而未遂， 始未實質危害他人之健康，兼衡被告犯罪之動機、目的、欲 轉讓之甲基安非他命數量尚微，暨被告自陳其教育程度為高 職畢業，目前擔任牙體技術師，經濟狀況小康等一切情狀， 量處有期徒刑3月。沒收部分並說明：扣案甲基安非他命2包 （驗餘淨重共1.215公克）為當場查獲之第二級毒品，且其 外包裝袋2個與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘 留而難以完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定宣告沒收銷燬之；至鑑驗時用罄部分，因已滅失， 無庸再為沒收銷燬之宣告。又扣案之行動電話1支（內含門號 0000000000號SIM卡1張）係被告所有、以其內安裝之通訊軟 體Grindr與佯裝約砲之警員朱奕安相約見面以轉讓甲基安非 他命所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 至於警員朱奕安放置於被告臥室床上之500元，係朱奕安誘 使被告取出毒品轉讓以求人贓俱獲之工具，朱奕安並無實際 給付500元與被告之真意，因此該500元非屬被告之犯罪所得 ，自不得宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適 。
(二)檢察官上訴意旨略以：被告與朱奕安僅為一般網友，並非至 親，倘被告並無從中賺取價差、抽取部分甲基安非他命施用 、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有
甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，且原審亦漏未審酌被 告以多少價格向上游購買毒品而因此從中獲利；再縱認被告 係意在與朱奕安發生性關係，然被告以提供甲基安非他命作 為與朱奕安發生性行為之對價，主觀上應認有營利之意圖。 原審以被告係基於尋求一夜情而轉讓甲基安非他命之認定， 顯屬無據，爰請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。然查 ，依被告與朱奕安以Grindr對話紀錄內容，可見被告於朱奕 安初探詢有無毒品時並未開價或表示有償，甚至被告尚表示 「我不懂你意思」，直至朱奕安進一步以「助性」等用語暗 示所指為毒品之意思時，被告即表示「300就夠了」，足見 被告之本意確實係為與「網友」朱奕安發生性行為，而以甲 基安非他命來助興，且於對話過程中並未以提供甲基安非他 命作為兩人發生性行為之對價，被告與朱奕安更未曾就被告 提供之毒品重量有所約定，甚至就價款部分被告原先表示「 付個意思吧」，其後再經朱奕安詢問後方稱「300就夠了」 ，與一般販賣毒品，重在營利意圖，當有數量及交易價格之 明確之約定有所不同，檢察官執前詞提起上訴，就原審依職 權為證據取捨及心證形成之事項，持憑己見而為不同評價， 難以採憑。
(三)綜上，檢察官上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡佳恩提起公訴，檢察官宋有容提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝文傑
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，
得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。