臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第272號
上 訴 人
即 被 告 鄒明瀚（原名鄒曜新）
選任辯護人 王文宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院110年度訴字第1290號，中華民國111年6月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18624號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第三級毒品未遂之刑部分撤銷。前項撤銷部分，處有期徒刑貳年陸月。
事實及理由
一、審理範圍
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；又上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第 3項分別定有明文。
㈡、經查，本件原審就上訴人即被告鄒明瀚被訴販賣第三級毒品 未遂部分，判處有期徒刑5年，並就其餘被訴販賣第三級毒 品部分諭知無罪。而被告提起上訴，於「刑事上訴理由狀」 記載：「被告鄒明瀚坦承犯行，請鈞院依修正前毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑」、「斟酌刑法第57條相 關科刑一切事項，給予被告較輕之刑度，並請依刑法第59條 規定，酌量減輕其刑」等語（見本院卷第31至32頁）；嗣於 本院審理時陳稱：「（上訴之要旨？）如前次，就刑的部分 提起上訴」等語（見本院卷第124頁），業已明示僅就原判 決有罪部分（販賣第三級毒品未遂）之刑提起上訴，是依刑 事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審理範圍僅限於 原判決關於販賣第三級毒品未遂之刑部分，不及於原判決所 認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。㈢、至於原判決有關被告其餘被訴販賣第三級毒品諭知無罪部分 ，因檢察官未提起上訴，而業已確定，亦不在本院審理之範 圍，附此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例
第17條第2 項規定於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規 定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後則規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修 正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第三級毒品 罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定 減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾 經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項之規定對被告較為有利。
三、關於刑之減輕事由
㈠、本案員警佯裝為購毒者以進行毒品交易，實際上員警並無購 買毒品之真意，惟被告仍攜帶本案毒品前往交易，被告即有 販賣第三級毒品之故意，並已著手販賣本案毒品，僅因購毒 者無購買之真意，致未完成販賣本案毒品之行為，構成販賣 第三級毒品未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂 犯之刑減輕其刑。
㈡、被告雖於原審審理時否認犯行（見原審卷第220至211頁）， 惟其於偵查及本院審理時均自白犯罪（見偵卷第153至156頁 ，本院卷第55、133頁），應依修正前毒品危害防制條例第1 7條第2項規定，減輕其刑。
㈢、被告有上開2以上刑之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之 。
㈣、其他不符合減輕其刑之說明
⒈本案不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑 之規定：
⑴、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒 品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。又該條所謂「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 」，係指被告具體提供毒品來源的資訊，使調查或偵查犯 罪之公務員能夠知悉而對該來源發動調查或偵查，並據以 破獲者而言（最高法院109年度台上字第5237號判決意旨 參照）。
⑵、被告雖於警詢時曾供陳：我接獲綽號「老大」的通知，攜 帶毒咖啡包、K他命前往「全家便利商店」前，準備以K他 命1包1800元、毒品咖啡包1包700元之代價賣給他人，就 被警方查獲了，我不知道「老大」的真實姓名年籍，年約 23、24歲，沒有他的電話號碼，都是用facetime通訊軟體 聯繫等語，並提供該名綽號「老大」之人帳號與警員（見
偵卷第13至21頁）。惟經向新北市政府警察局淡水分局、 臺灣桃園地方檢察署、臺灣士林地方檢察署函詢是否有因 被告供述而查獲上游之情形，均函覆表示略為：未因被告 供述查獲毒品上游等語，此有淡水分局111年4月25日新北 警淡刑字第1114337765號、同年6月27日新北警字第11143 47303號、112年4月10日新北警淡刑字第1124282677號函 ，臺灣桃園地方檢署察112年4月10日桃檢利水109偵18624 字第112903888560號函、臺灣士林地方檢察署112年4月18 日士檢卓紀字第000777號函附卷可佐（見原審卷第137、2 63頁，本院卷第81、83、85頁）；且證人即查獲本案之警 員劉軒綸於本院審理時亦到庭證稱：被告有主動供述他上 游，但後續偵辦案件不是我承辦，被告有具體指認年籍資 料，據我所知沒有查獲上游，我聽同事說後續有依被告供 述查證，他們有去交易現場調監視器，調閱結果沒有發現 具體事證等語（見本院卷第125至126頁），由上可知偵查 機關確實未因被告供述而查獲其上游，則依上開說明，被 告無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定之餘地。 被告及其辯護人於本院審理時仍執詞主張有本條項之適用 一節，洵無足採。
⒉本案無刑法第59條情輕法重而予酌減其刑之適用： ⑴、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事 由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號 判決意旨參照）。
⑵、本件被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，已適用刑法 第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項等 規定減輕並遞減其刑，業如前述，相較原本之法定刑，已 減輕甚多，要已無情輕法重之憾。又本件被告販賣之數量 雖非至鉅，且其甫著手本件販賣毒品犯行即遭查獲而未遂 ，然被告販毒行為對於毒品施用來源之提供仍有助益，考 量被告行為時年滿22歲，已具相當社會智識，自應依循正 軌獲取所得，其販毒牟利之作為，相較於安分守己正當工 作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。是被告既無畏嚴 刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險共同販賣毒品
欲供他人施用，自仍應為其行為負責。因此，綜觀其情節 ，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，誠無另有特殊之原因或 堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無再依 刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是被告之辯護人於本院 審理時仍執詞主張就本件犯行，請求依刑法第59條規定減 輕其刑，即難認有據。
四、撤銷原判決之理由
㈠、原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品罪事證明確而予以科 刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時業已自白犯罪，且 其於偵查中亦自白犯罪，而有修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用，業經認定如前，原審未依修正前毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：偵審自白而有修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定適用，原審就本案量刑過重， 請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決所處之 刑自無可維持，應予撤銷改判。
五、科刑理由
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對於他人身心 健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁 令，而著手為本案販賣第三級毒品犯行，助長毒品流通，不 僅危害國民身心健康，亦影響社會風氣，所為實屬不該，復 考量其於原審審理期間雖一度否認犯行，惟於警詢、偵查及 本院審理時坦認犯行之犯後態度，兼衡其自陳高中畢業之學 歷、案發時在郵局當理貨員之家庭經濟生活狀況，及其為本 案犯行之動機、目的、手段、所生危害程度、本案毒品交易 約定販賣之數量、價格及被告於共同犯罪中參與之程度及擔 任之角色等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 周彧亘
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。