臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 許家榮
選任辯護人 余昇峯律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地
方法院111年度訴字第58號，中華民國111年10月18日第一審判決
(起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第7400、8214號、
111年度偵字第374號，暨併辦案號：同署111年度偵字第1166號
、第2804號），就刑的部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決如附表編號一至十所示之刑，均撤銷。
前開撤銷部分，各處如附表編號一至十「本院判決宣告刑」欄所示之刑。有期徒刑不得易服社會勞動部分(即附表編號八外)，應執行有期徒刑拾伍年。
理 由
一、刑事上訴制度係當事人對於下級審判決不服之救濟途徑，以 維護被告之審級利益。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減 輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容 許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未 表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判 範圍。上訴人即被告許家榮(下稱被告)僅就原判決刑的部分 上訴，對原判決認定事實與沒收部分均未上訴(本院卷第167 至168、237、378頁)，故原判決事實及沒收部分均已確定， 並非本院審理之範圍，惟被告之犯罪情狀仍為量刑審酌事項 。
二、原判決以：
㈠被告許家榮(綽號「小頡」、「苦瓜」、「瓜瓜」)明知海洛 因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2款所列管之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販 賣；詎被告因施用第二級毒品甲基安非他命，且有妻小待扶 養，為求販毒之利潤供其吸毒花費及生活所需，竟基於販賣 第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以牟利之犯意，因應 毒品價格浮動、因時而異之特性，以售出甲基安非他命每公 克賺取新臺幣（下同）300元、2公克賺取500元，海洛因1包 3,000元獲取約300元利潤之方式，使用其所有扣案之三星廠 牌(IMEI序號：000000000000000、000000000000000)行動電
話(110年5至7月間，插置0000000000門號SIM卡使用【附表 編號一至四】；同年8至11月被查獲前，改插0000000000門 號SIM卡使用【附表編號五至十】），作為毒品交易聯絡工 具，而於附表編號一至七、九、十所示「行為時間、地點」 ，販賣如附表「數量」、「金額」欄所示之第一級毒品海洛 因給周志緯(附表編號六、七、九)、第二級毒品甲基安非他 命給簡順勇、李賜傳、李志宏、劉啓助(附表編號一至五、 十)等人(交易過程詳如附表編號一至七、九、十之「犯罪事 實」欄所示）。
㈡被告明知甲基安非他命除係屬毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品外，亦為藥事法所管制查禁之禁 藥，非經許可，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命以 供施用之犯意，於附表編號八「行為時間、地點」，以「犯 罪事實」欄所示方法、經過，無償提供如附表編號八「數量 (含袋重)」欄所示微量(僅約可供高一郎施用5至6口）之甲 基安非他命予高一郎施用(詳附表編號八）。
三、有罪之判決書，刑罰有加重、減輕或減免者，應記載其理由 ，刑事訴訟法第310條第4款定有明文。又同法第348條第3項 規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」，其所指之「刑」，係指法院基於應報、威嚇、教育、 矯治與教化等刑罰目的，就被告犯罪所科處之主刑及從刑而 言。因此法院對被告之犯罪具體科刑時，關於有無刑罰加重 、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由，以及刑法 第57條各款所列情狀暨其他影響量刑之因素，均係法院對被 告犯罪予以科刑時所應調查、辯論及審酌之事項與範圍。故 本件關於「刑」之審判範圍，尚非僅限於刑法第57條各款所 列之量刑事項，亦包括被告有無其他法定加重、減輕規定及 能否依各該規定加重、減輕其刑之事由(參照最高法院111年 度台上字第2489號判決意旨)。經查：
㈠犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項明文規定，本件被告於 警詢、偵查、原審及本院審理時就原審認定之犯罪事實(附 表編號一至五、十所示販賣第二級毒品；附表編號六、七、 九所示販賣第一級毒品，附表編號八所示轉讓禁藥)均自白 不諱，並參酌最高法院109年度台上字第4243號判決意旨， 認被告本件各犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定，減輕其刑。
㈡關於有無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用，說明如 下：
⒈就附表編號一所示販賣予買家簡順勇之第二級毒品甲基安非
他命，被告於111年1月8日警詢時供稱其來源為翁立鴻乙情( 見原審卷第213至214頁)，業經翁立鴻否認(見原審卷第204 至205、235頁)，且無其他諸如譯文、通聯、line對話紀錄 等證據可佐，而基隆市警察局於111年6月6日以基警刑大偵 二字第1110065540號刑事案件移送書(見原審卷第191至235 頁）移送臺灣基隆地方檢察署(下簡稱基隆地檢署)偵辦後， 該署檢察官已以罪嫌不足，於111年10月11日以111年度偵字 第4835號不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可查(見本院 卷第163至164頁)，是此部分即難認因被告之供述而查獲來 源，是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規 定之適用。
⒉被告於110年12月16日警詢時復稱其毒品來源為汪佩臻，如下 ：
⑴於109年9月14日16時55分許、⑵109年9月15日、⑶109年9月2 2日，各向汪佩臻以2000元價金、買甲基安非他命1公克，均 是一手交錢一手交貨等情(見偵字第7400號卷二第181頁，原 審卷第161頁)，並有被告與汪佩臻(喵喵)之LINE對話截圖可 證(見原審卷第173至174頁)，然上開LINE對話截圖所示，僅 有雙方「語音通話結束」圖示，而無二人對話之相關內容可 查。就汪佩臻有如被告所供述之上開販賣甲基安非他命予被 告3次之情，雖經基隆市警察局於111年8月30日以基警刑大 偵三字第1110075211號刑事案件移送書（見本院卷第148-3 至148-4頁)移送基隆地檢署，經該署檢察官就汪佩臻於109 年9月14日16時55分許，在基隆市○○區○○街其居所，以2000 元之價格，販賣甲基安非他命1公克予被告，當場交付毒品 及價金提起公訴，有該署111年度偵字第7644號起訴書可查 ，至其他2次被移送販賣甲基安非他命予被告部分，檢察官 認汪佩臻之罪嫌不足，亦經該署以111年度偵字第7644號不 起訴處分，此有基隆地檢署檢察官起訴書、不起訴處分書在 卷可查(見本院卷第223至225、219至221頁)，就被告係主動 供述其向上游汪佩臻購買甲基安非他命乙情，亦據證人陳諺 錡偵查佐於原審結證在卷(見原審卷第149頁)，是被告供述 如上開⑴所示之毒品來源後，經偵查機關據以展開犯罪調查 ，因而查獲上游汪佩臻其人販賣甲基安非他命之事證，經檢 察官就此部分提起公訴，應有上開減刑規定之適用。至檢察 官不起訴處分部分，自無從適用上開規定減刑。至被告於原 審審理時稱：其向汪佩臻所購入之毒品，曾賣1次給買家周 志緯(見原審卷第149至150頁)，但查被告販賣給周志緯之毒 品種類為海洛因(詳附表一編號六、七、九所載)，是被告此 部分供述，顯與其先前在警詢稱向汪佩臻購買甲基安非他命
之卷證資料有違而不足採。另查附表僅編號十(即於110年10 月28日凌晨1時27分許至6時28分許止)被告賣出之毒品甲基 安非他命1公克之時間與毒品種類、數量，與其上開向汪佩 臻購入之時間，符合先買後賣之時序，且毒品種類、數量相 合，應依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯規定予以減刑（詳原判決書第10頁) ，且被告向汪佩臻所購買與賣出之甲基安非他命數量均1公 克，是被告於附表編號十所示毒品甲基安非他命販賣予劉啓 助後，已無剩餘，自無可販賣或轉讓給其他編號之人，乃為 當然之理。
⒊被告於110年12月16日警詢時供述其毒品來源為李鼎昌，買過 3次(即⑴⑶⑸)，而其於110年11月1日警詢時供述毒品來源為李 鼎昌，則稱買過2次(即⑵⑷)，就其所供述購買毒品之時間、 價金均迥異，被告供述之真實性實令人生疑，析述如下： ⑴被告於110年9月20日以4000元向李鼎昌購買甲基安非他命2 公克，隔(21)日匯4000元至李鼎昌指定之郵局帳號000000 00000000帳戶內(見偵字第7400號卷二第180頁、原審卷第 160頁)。
⑵被告於100年9月22日以價金4000元、向李鼎昌購買甲基安 非他命2克(見偵字第7400號卷一第22頁)。 ⑶被告於110年9月23日以4000元向李鼎昌買甲基安非他命2公 克(見偵字第7400號卷二第180至181頁、原審卷第160至16 1頁)。
⑷被告於110年9月24日以價金4000元、向李鼎昌購買甲基安 非他命2公克(見偵字第7400號卷一第22頁)。 ⑸被告於110年9月27日以1萬1000元買安非他命4公克及海洛 因0.45公克，當日先交付6000元，5000元事後匯款至李鼎 昌指定之郵局帳號0000000000000帳戶內(見偵字第7400號 卷二第181頁、原審卷第161頁)。
就被告於警詢供述毒品來源為李鼎昌，前後相差1個月有餘 ，供述購買毒品之次數，或2次，或3次，然時間竟無一相符 ，已有可疑問，甚至連向李鼎昌購買之毒品種類，亦前後不 一，先前僅有甲基安非他命，其後竟稱亦有海洛因，其供述 情節前後不一，已有可疑。又上開⑴⑸部分，被告稱其依李鼎 昌指示，以匯款方式交付購毒價金，然本院向中華郵政股份 有限公司函詢結果，於上開日期並無匯入款項之交易紀錄， 此有中華郵政股份有限公司上開郵局帳戶之開戶資料及客戶 歷史交易清單在卷可查(見本院卷第345至351頁)，而被告供 述上開向李鼎昌購買毒品之情節，雖經基隆市警察局於112 年1月3日基警刑大偵三字第1110079886號刑事案件移送書(
見本院卷第148-7至148-9頁)移送基隆地檢署偵辦後，經檢 察官傳喚李鼎昌到案，已據李鼎昌所否認，且被告所供述其 與李鼎昌LINE之對話紀錄，未見有交易毒品之內容，僅見二 人談論借款還款之事，檢察官復調取門號基地台，亦查無足 為有利被告供述毒品來源情節之認定，檢察官因認李鼎昌罪 嫌不足，而以112年度偵字第1279號不起訴處分，有該不起 訴處份書在卷可查(見本院卷第353至356頁)，是難認有因被 告供述其毒品來源為李鼎昌，因所查獲毒品來源為李鼎昌其 人其事證，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予 以減刑，至辯護人聲請傳喚證人李鼎昌乙事，因李鼎昌已經 檢察官於上開案件偵查中傳喚到案，其已否認販賣毒品甲基 安非他命、海洛因予被告之事，本院認無再為無益調查之必 要。
⒋被告於110年12月16日警詢時供述其毒品甲基安非他命來源為 蔡志明，買過3次(即⑴至⑶)，而其於110年11月1日警詢時則 供述毒品來源為蔡志明，稱最後一次是110年10月30日購買 毒品甲基安非他命，析述如下：
⑴被告於110年10月23日先用line連繫，後至蔡志明租屋處， 以5000元買安非他命3公克，隔日到超商直接以存現金至 蔡志明指定之中國信託帳號000000000000帳戶（見偵字第 7400號卷二第180頁、原審卷第160頁)。 ⑵被告於110年10月24日以5000元向蔡志明買甲基安非他命3 公克，一手交錢一手交貨(見偵字第7400號卷二第180頁、 原審卷第160頁)。
⑶被告於110年10月25日以3000元向蔡志明買海洛因0.45公克 ，一手交錢一手交貨(見偵字第7400號卷二第180頁、原審 卷第160頁)。
⑷被告於110年10月30日先用line與蔡志明聯絡後，前往蔡志 明租屋處，向蔡志明買4000元、甲基安非他命2公克等情( 見偵字第7400號卷一第21至22頁)。
查被告上開供述其向蔡志明購買甲基安非他命或海洛因之情 ，均為證人蔡志明於本院審理時否認有其事（見本院卷第27 1至278頁)，審究被告本件販賣或轉讓甲基安非他命之時間( 詳附表編號一至五、八、十所載)，僅附表編號十所示被告 販賣甲基安非他命之時間，係在被告上開供述向蔡志明買毒 品之後，惟附表編號十所示被告販賣予劉啓助之甲基安非他 命來源為汪佩臻，業已認定如上，是被告縱有於上述時間向 蔡志明購買毒品甲基安非他命，亦與被告本件其他被訴之犯 行無涉。至於前開⑶之海洛因來源，雖與附表編號九所載時 間相近，毒品種類、重量亦相符，亦據被告於偵查中陳述在
卷(見偵字第7400號卷二第196頁)，然此為證人蔡志明所否 認(如前述)，而本院函詢基隆市警察局亦回覆查緝無果，此 有基隆市警察局112年2月22日以基警刑大偵三字第11200286 68號函、本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第14 8-1、229頁)，另經本院向基隆市警察局調被告與蔡志明之L INE對話截圖在卷(見本院卷第337至340頁)，檢視被告與蔡 志明於110年10月25日之line對話紀錄，僅有「語音通話結 束」圖示，並無任何對話內容，無法探究被告與蔡志明之語 音對話內容為何，自無從憑以認定被告於110年9月26日販賣 與周志緯之海洛因來源為蔡志明之其人其事，是被告此部分 之供述，均無從認定與毒品危害防制條例第17條第1項之減 刑規定相符，自無從依據上開規定予以減刑。
⒌辯護人於本院審理時請求傳喚證人白隆盛，證明蔡志明否認 販賣毒品予被告為不實(見本院卷第373頁)，惟被告亦自承 其與蔡志明交易毒品時，證人白隆盛並未在場等語(見本院 卷第373頁)，是本院縱然傳喚證人白隆盛到庭，其所證述亦 與毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用要件無涉 ，認無調查之必要。另辯護人聲請將被告手機送市刑大還原 line對話紀錄云云(見本院卷第373頁)，然法院並非偵查機 關，固得依卷內資料調查相關證據，惟無蒐集證據之義務。 而毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，須被告 先行供述毒品來源，方有探究有無因其供述，因而查獲毒品 來源之其人其事，本件被告所供述之毒品來源，本院已依卷 內資料調查證據，自無再依辯護意旨之聲請蒐集證據之必要 ，併此敘明。
㈢有無刑法第59條酌減其刑之適用
⒈販賣第一級毒品(附表編號六、七、九)部分 ⑴按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；同法第57條規定，科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之 標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一 切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有特殊之原因 與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重)，以為判斷。故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度 應達於確可憫恕，始可予以酌減。矧以販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑、無期徒刑」，然同為販賣毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中
、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒 刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院 對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜， 罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定 科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科 刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案 之量刑，能斟酌至當。
⑵查被告販賣第一級毒品之次數僅3次，對象僅周志緯1人，販 賣數量不多，比對被告先前販賣之毒品，均為甲基安非他命 ，且周志緯證稱係因車禍腿傷疼痛才施用海洛因，可證被告 所辯伊只販賣甲基安非他命，本來沒在賣海洛因，是因周志 緯疼痛難忍，向伊要求購買海洛因，伊才向上手購入海洛因 販賣給周志緯之詞，尚非不可盡信。而被告僅本件販賣海洛 因3次給同一對象，其餘別無販賣海洛因之犯行。且其交易 數量不多、金額不大、獲利不豐，被告亦非毒品海洛因之大 盤、中盤毒梟，其犯罪情節非不可憫恕。而其所犯販賣第一 級毒品罪之法定刑為「死刑」、「無期徒刑」之重典，縱其 上開3次販賣海洛因犯行，均符合毒品危害防制條例第17條 第2項自白減輕之規定，然以其販賣海洛因之緣由、次數及 其主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，危害社會程度亦非 重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，認縱依上開規定予以 減輕其刑後，仍嫌過苛，而有情輕法重之情，是就被告如附 表編號六、七、九所示販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59 條酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
⒉販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分
被告有如附表編號一至五、十所示販賣第二級毒品之犯行， 其上開販賣第二級毒品之主觀惡性及客觀犯罪情狀，均無特 殊之原因及環境，足以引起一般人之同情；而被告有如附表 編號八所示之轉讓禁藥，然其法定刑責非重，且轉讓禁藥及 販賣第二級毒品之刑責，均不若販賣第一級毒品之刑罰嚴峻 ，且被告本件上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，均有 毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，其中附表 編號十之販賣甲基安非他命犯行，尚且符合供出毒品來源而
遞減其刑，均無「法重情輕」可言。故認被告上開販賣第二 級毒品及轉讓禁藥部分，並無刑法第59條酌減其刑之規定之 適用。
四、撤銷原判決之理由
㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告或 犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有 效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒 品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或 免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵 查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定 之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。法院原則上 不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之 證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，雖不以檢、警機關 之偵查進度或結論作為查獲屬實與否之絕對依據，惟為避免 被告因獲邀上開減免其刑之寬典而無端嫁禍第三人，或未據 實指陳犯罪情節，致無助於查獲毒品來源而未能達其立法目 的。倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯 罪機關無法開啟調查，確實查獲者，法院非不可依據警方調 查、檢察官對被舉發者所為之不起訴處分，或法院諭知無罪 判決之結果資為並無「因而查獲」之認定（參照最高法院11 0年度台上字第5257號判決意旨可參)。查：就附表編號一所 示販賣第二級毒品予簡順勇，被告於111年1月8日警詢時供 稱其來源為翁立鴻(見原審卷第213至214頁)，此經翁立鴻於 原審審理時否認(見原審卷第204至205、235頁)，且卷內除 被告之供述外，別無其他諸如譯文、通聯、line對話紀錄等 證據可佐，雖基隆市警察局於111年6月6日基警刑大偵二字 第1110065540號刑事案件移送書(見原審卷第191至194頁)移 送基隆地檢署，經該署檢察官以罪嫌不足，於111年10月11 日以111年度偵字第4835號不起訴處分，有該不起訴處分書 在卷可查(見本院卷第163至164頁)，是此部分，法院根據偵 查機關已蒐集之證據，綜合判斷認缺乏補強證據足認被告所 供述此部分毒品來源具有真實性，是難認有因被告此部分供 述「因而查獲」之事實，故此部分應無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用，原判決僅憑警察機關函送翁立鴻有 販賣第二級毒品予被告之犯行，僅依被告之供述為憑，遽認 有上開減刑規定之適用，其法則之適用尚有未洽。又本院既 以原審適用法則錯誤而撤銷，自不受不利益變更禁止之限制 。
㈡有關累犯之適用，最高法院於111年4月27日以110年度台上大 字第5660號裁定宣示後，法院於審酌被告是否適用累犯規定 而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成 累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指 出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否 加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質 舉證責任，後階段加重其刑事項為檢察官之說明責任，均應 由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。本件原法院 係於110年10月18日宣示判決，有關前階段被告構成累犯之 事實，起訴書於犯罪事實欄僅記載「前因販賣毒品案件，經 臺灣基隆地方法院以101年度訴字第46號判決處應執行刑有 期徒刑6年確定，並與他罪接續執行，甫於民國108年12月22 日執行完畢」，於起訴法條欄復記載「又被告有如犯罪事實 欄所載之論罪科刑執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表附 卷可參，其於刑之執行完畢後，5年内故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其 刑」(見起訴書第1、3頁所載)，此外檢察官於原審準備程序 、審理程序中，均未就「被告構成累犯事實」與「加重其刑 事項」為任何實質舉證，或具體指出證明方法，僅於審判期 日時稱「被告構成累犯」(見原審卷第250頁)，甚至科刑辯 論時，亦未主張應加重其刑(見原審卷第251至252頁)，而原 審於判決書第8頁依職權認定被告構成累犯之事實『被告前因 違反毒品危害防制條例案件，經原審以：⑴、100年度基簡字 第176號判決，判處有期徒刑4月確定；⑵、101年度訴字第46 號判決，判處有期徒刑2年6月(共5罪)、4年6月、應執行有 期徒刑6年確定；⑶103年度基簡字第302號判決，判處有期徒 刑4月確定；⑷103年度訴字第60號判決，判處有期徒刑3月、 8月確定；前開⑴⑵案、⑶⑷案所示罪刑，經原審以102年度聲字 第844號、104年度聲字第482號裁定，分別定應執行有期徒 刑6年2月、1年確定，並接續執行，於108年12月22日縮刑期 滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受 徒刑之執行完畢後，5年以内故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均成立累犯』，復認『參酌最高法院刑事大法庭110年 度台上大字第5660號裁定及最高法院110年度台上字第5660 號判決意旨、司法院大法官會議釋字第775號解釋理由，裁 量審酌標準，仍應以行為人是否有其特別惡性或對刑罰反應 力薄弱等事由，依職權本於合目的性之裁量，妥適審酌被告 所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒 刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易 服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質
、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情 ，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所 應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告對其構 成累犯之前科紀錄表示無意見，而審視被告構成累犯之前案 ，除有多次施用毒品案件外，亦有販賣第二級毒品案件，除 均與「毒品」脫不了干係外，甚且為同罪質、同形態之犯罪 ；而被告自89年以來，屢因販毒判刑、入監執行，仍一犯再 犯，顯見被告對刑罰反應性極為薄弱、反社會性程度高，符 合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱而予以加重之立 法理由；是考量被告多次觸犯相同罪質、種類之犯罪，倘仍 以最低法定本刑為量刑下限，無從反應其本件犯行業經處以 刑罰並入監執行之手段後，仍無法斷絕「販毒」牟利犯行之 僥倖心態，足見依累犯規定加重刑度，並不會導致罪刑不相 當之結果。是綜上判斷被告本案犯行，因累犯規定加重本刑 之結果，並無致被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形 ‥』等語(見原判決書第8頁第2行起至第9頁第18行止)，顯見 關於累犯之適用，檢察官在法院審理中未主張或盡其舉證責 任、說明責任之情形下，法院依職權調查，因而論以累犯並 加重其刑，原判決關於此部分法則之適用亦嫌未洽(至被告 上訴主張原審科刑太重部分，本院撤銷原判決之刑的部分後 ，自得依刑法第57條各款事由予以裁量其刑，自不待言)。 ㈢被告上訴本院，就原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項 規定部分(即附表編號二至九)，主張有上開減刑規定之適用 ；另以原判決未適用刑法第59條酌減部分(即附表編號一至 五、八、十)部分，主張應依刑法第59條規定酌減，其上開 上訴及辯護意旨均不可採，惟原判決關於被告本件所犯各罪 (附表編號一至十)之處斷刑，於刑之加重減刑其法則適用， 既有瑕疵可指，即無從維持，應由本院將上開各罪之刑均予 以撤銷，而原判決關於各罪宣告刑所定應執行刑亦一併失其 效力，乃當然之理。
五、量刑審酌事項並定執行刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第一、二級毒品及 轉讓禁藥予人施用，足以使人沈迷毒品成癮而無法自拔，輕 則戕害施用者之身心健康，甚或衍生其他社會問題或犯罪， 戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，對於 社會法益或他人身體健康均有深遠影響(重申法益侵害而己 ，並非量刑因素)，其前已有販賣毒品之前科紀錄，有本院 被告前案紀錄表在卷可查，素行難認良好，惟考量被告坦承 全部犯行，犯後態度尚可，兼衡被告販賣毒品之次數及各次 之數量、價金及所得等如事實欄所載之犯罪動機、目的及手
段，兼衡被告國中畢業之智識程度(見本院卷第93頁)、未婚 但女友已出子1歲有餘(見本院卷第380頁)、為聯結車司機( 見原審卷第251頁)等一切情狀，並檢察官在原審對被告科刑 意見為「請求法院量處適當之刑」(見原審卷第252頁)，是 就被告如附表編號一至十所示各罪之刑，各處如附表編號一 至十「本院判決宣告刑」欄所示之刑，並斟酌刑罰經濟與責 罰相當，及對被告本身及所犯各罪之總檢視，考量被告所犯 數罪反應出之人格特性，並衡酌被告之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序 理念規範之比例原則、平等原則之支配，以為判斷，定其應 執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書，判決如主文。本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 27 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表
編號 毒品交易或轉讓對象/行為態樣 時間/地點 毒品種類、數量(含袋重）/金額(新臺幣） 犯罪事實 原審主文罪名、宣告刑及沒收 本院判決宣告刑 一 簡順勇/ 販賣 110年5月9日晚間9時55分後不久 甲基安非他命（約1 公克） 簡順勇於110年5月9日晚間9時許，以0000000000門號手機撥打即時通訊軟體「LINE」電話給許家榮持用之0000000000門號行動電話，與許家榮聯絡購買甲基安非他命之事宜。嗣於同日晚間9時55分許後（約晚間9時58分許），簡順勇騎乘機車至許家榮左列住處半山腰小路上時，巧遇許家榮駕車返家，二人即於路上，由簡順勇以左列金額向許家榮購買左列重量之甲基安非他命，而完成交易。 許家榮販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○），沒收之；未扣案○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚及販毒所得新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍年貳年。 基隆市○○區○○路000巷00號小路 2,000元 二 李賜傳/ 販賣 110年6月21日晚間9時54分至晚間10時31分許 甲基安非他命（約1公克） 李賜傳於110年6月21日晚間9時 54分許、9時5分許，以0000000000門號電話，撥打給許家榮持用之0000000000門號行動電話，向許家榮購買甲基安非他命。嗣於同日晚間10時31分許，許家榮以前述電話告以已抵達李賜傳萬里加投住處樓下。雙方即於同日晚間10時31分許後不久，於左列地點，以左列價金及數量，由許家榮販賣甲基安非他命予李賜傳，並取得販毒價金2,000元。 許家榮販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○），沒收之；未扣案○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚及販毒所得新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍年貳年。 李賜傳位於新北市○里區○○00號之2住處 2,000元 三 李賜傳/ 販賣 110年6月24晚間11時8分至翌（25）日凌晨0時42分許 甲基安非他命（約4 公克） 李賜傳於110年6月24日晚間11時8分許，以0000000000門號電話，撥打給許家榮持用之0000000000門號行動電話，向許家榮購買甲基安非他命，但表示無法給付現金，而只能以「分數」（線上遊戲「星城」虛擬貨幣「星幣」之意）抵付。嗣於翌（25）日凌晨0時42分許，許家榮電告李賜傳已抵達，雙方即於25日凌晨0時42分許後不久，於左列地點，由李賜傳自其「星城」遊戲帳號移轉相當於新臺幣8,000元之虛擬貨幣「星幣」140萬分給許家榮，許家榮販賣左列數量之甲基安非他命予李賜傳，並取得相當於8,000元之販毒價金。 許家榮販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年貳月。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○），沒收之；未扣案○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚及販毒所得新臺幣捌仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍年貳年。 同上李賜傳住處 8,000元(虛擬遊戲幣「星幣」140 萬) 四 李賜傳/ 販賣 110年7月2日下午3時55分許至下午6時47分許（起訴書誤為至晚間9時4分許） 甲基安非他命（約2公克） 李賜傳於110年7月2日下午3時55分許，以0000000000門號電話，撥打給許家榮持用之0000000000門號行動電話，向許家榮表示欲購買「半罐」（半兩，約17公克）之甲基安非他命，售價約22,000元。嗣許家榮當時因新冠疫情居隔中，手邊甲基安非他命數量不足半兩重，最後於同日下午6時47分許後不久，於左列地點，由許家榮販賣左列數量之甲基安非他命給李賜傳，並取得販毒價金4,000元。 許家榮販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○），沒收之；未扣案○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚及販毒所得新臺幣肆仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍年貳年。 許家榮位於基隆市○○區○○路000巷00號住處附近土地公廟旁路邊 4,000元 五 李志宏/ 販賣 110年8月5 日晚間9時4分許、10時2分許、10時9分許 甲基安非他命2小包（約1公克） 李志宏於110年8月5日晚間9時4分許，以即時通訊軟體「LINE」打電話給許家榮持用之0000000000門號（插置於扣案之三星廠牌手機使用），與許家榮聯絡購買甲基安非他命之事宜。嗣於同日晚間10時9分許，李志宏駕車抵達左列約定之交易地點後，隨即由許家榮以左列價格出售左列數量之甲基安非他命給李志宏，並收取2,000元價金。 許家榮販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○、含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚），均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣貳仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑伍年貳年。 新北市○○區○○路00號郵局附近之「全聯」超市前 2,000元 六 周志緯/ 販賣 110年8月20日上午7、8時許 海洛因（約0.45公克） 周志緯以持有之0000000000門號行動電話，或撥打電話、或以即時通訊軟體「LINE」與被告持有之0000000000門號行動電話聯絡，而於左列時間、於周志緯因車禍腿傷住院之左列地點，以左列金額向許家榮購買左列數量之第一級毒品海洛因；周志緯因身上現金不足，乃先於110年8月20日凌晨1時48分許，以其女兒周怡辰所有郵局0000000-0000000帳號之帳戶，轉帳1,500元至許家榮不知情之同居女友陳翠嬌所有之0000000-0000000郵局帳戶內。嗣於左列時、地，當場補足差額、給付現金1,500元給許家榮，許家榮交付左列數量之海洛因1包給周志緯，而完成交易。 許家榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○、含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚），均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑捌年。 基隆市○○區○○○路000巷「基隆長庚醫院」情人湖院區 3,000元 七 周志緯/ 販賣 110年8月27日上午7、8時許 海洛因（約0.45公克） 周志緯以持有之0000000000門號行動電話，或撥打電話、或以即時通訊軟體「LINE」與被告持有之0000000000門號行動電話聯絡，而於左列時間、於周志緯因車禍腿傷住院之左列地點，以左列金額向許家榮購買左列數量之第一級毒品海洛因；周志緯因身上現金不足，乃先於左列時日交易時，給付現金2,000元給許家榮，許家榮交付左列數量之海洛因1包給周志緯；嗣於同日中午12時46分許（周志緯誤認為夜間），周志緯以其所有郵局0000000-0000000帳號，轉帳餘款1,000元至許家榮指定之陳翠嬌上述郵局帳戶內。 許家榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○、含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚），均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑捌年。 同上 3,000元 八 高一郎/ 轉讓 110年10月3 日下午2時6分許至晚間11時11分許 甲基安非他命 高一郎於110年10月3日下午2時許，以自有0000000000門號電話，撥打「LINE」電話給許家榮持有之0000000000門號電話；直至同日夜間11時許，許家榮攜帶約0.3公克之禁藥甲基安非他命，至左列高一郎住處內，無償提供給高一郎施用。 許家榮明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。 扣案三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○、含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚），沒收之。 處有期徒刑伍月。 高一郎位於新北市○里區○○00號住處 0元 九 周志緯/ 販賣 110年10月26日下午1時42分許至晚間11時48分許 海洛因（約0.45公克） 周志緯以持有之0000000000門號行動電話，或撥打電話、或以即時通訊軟體「LINE」與被告持有之0000000000門號行動電話聯絡海洛因交易事宜；110年10月26日下午1時42分許，許家榮以0000000000門號電話致電給周志緯，因通訊品質不佳，許家榮無法聽到周志緯聲音，周志緯乃改打「LINE」電話給許家榮，約定由許家榮至周志緯復興路住處為海洛因交易。惟直至同日晚間11時48分許後，許家榮始購得海洛因而駕車趕至周志緯住處，以左列金額、數量，販賣海洛因給周志緯。 許家榮販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具（IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○、含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚），均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑捌年。 周志緯位於基隆市○○區○○路000巷00號住處 3,000元 十 劉啓助/ 販賣 110年10月28日凌晨1時27分許至6時28分許 甲基安非他命（約1 公克） 劉啓助於110年10月28日凌晨1時27分許、1時33分許、上午6時28分許，以0000000000、0000000000門號電話，接續撥打許家榮持用之0000000000門號電話，向許家榮購買甲基安非他命。嗣於同日上午7時許，劉啓助至許家榮住處附近之左列地點，以左列金額，向許家榮購入甲基安非他命施用。 許家榮販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。 扣案夾鏈袋壹批、電子磅秤壹台，藥鏟肆支、三星廠牌行動電話壹具(IMEI序號：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○、含插置之○○○○○○○○○○門號SIM卡壹枚)，均沒收之；未扣案販毒所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 處有期徒刑叄年貳月。 基隆市七堵區工建路附近之「統一超商」 1,500元