臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1763號
上 訴 人
即 被 告 賴致豪
選任辯護人 沈元楷律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第1484號，中華民國112年2月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第17742號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告賴致豪所犯 事證明確，依法論罪科刑，認事用法及量刑均無不當，應予 維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附 件），另補充理由如下：
㈠被告及其辯護人上訴意旨略以：被告主要是幫陳柏綸記帳、 統計毒品數量及導航，應該屬於幫助犯；被告也有供出毒品 來源上游「星巴克」，犯後態度良好，而且被告目前是家中 主要經濟來源，每月必須提供相關生活費給前妻、三歲兒子 及母親，請依刑法第59條酌減考量，讓被告不要被執行，若 沒辦法也請從輕量刑云云。
㈡然被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府 檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情 應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，而出面任意交付 毒品與他人。況且被告於警詢時自白：陳柏綸叫我收取4,30 0元，並且交付5包咖啡包及1包愷他命給對方，陳柏綸跟我 說這個賺錢等情（偵卷第38頁）；又於原審審理時亦供承： 陳柏綸販賣毒品時，我負責記帳及導航，查獲當日我負責將 毒品交給佯裝買家的警員等情（原審卷第176頁）；且於本 院審理中亦供認：當時是由陳柏綸開車載我及陳柏融及沈玫 如去三重跟「星巴克」碰面，我沒有上去○○街○○號○○ 樓○○ 套房拿，是陳柏綸去拿的，「星巴克」傳送販賣毒品的訊息 ，就由「星巴克」指示我跟陳柏綸於111 年4 月13日凌晨拿 毒品到○○路○○號前，「星巴克」是傳給陳柏綸，抵達交易現 場，陳柏綸跟我一起去便利商店買飲料，我引領買家上車， 並且將毒品交給買家，買家有交4300元給我，然後他就表明 身分把我們逮捕了等語(本院卷第105頁)，由是顯見被告係 參與交易毒品，並向買家收受交易毒品之代價金錢，係實質
參與犯罪構成要件之行為，而非幫助犯。是被告確已著手販 賣毒品之行為，主觀上確有共同營利之意圖，而非僅係幫助 行為，甚為明確。被告及其辯護人上訴意旨辯稱，被告所為 僅係幫助犯云云，並無理由。
㈢被告賴致豪於警詢時供述，如原審判決附表編號1至9所示毒 品係陳柏綸於111年4月12時22時20分許，至新北市○○區○○街 000號0樓0套房，向「星巴克」所取得等情在卷，指認「星 巴克」及「逍遙」之身分（偵卷第42-44頁）。證人沈玫如 於原審審理時證稱：陳柏綸於警詢時供出其毒品來源為「星 巴克」，並指認「星巴克」及「逍遙」之身分，後來我與賴 致豪、陳柏綸及陳柏融一起陪同警方至新北市蘆洲區紫虹汽 車旅館外面，我們將「星巴克」引誘出來後交由警方逮捕等 情（原審卷第157-160頁）。再證人即新北市政府警察局新 莊分局中港派出所警員余家銜於原審審理時證稱：被告賴致 豪於警詢時有指認「星巴克」、「逍遙」這二個上游；我們 誘捕偵查的方式是我們確認「星巴克」有繼續刊登販售毒品 之廣告，我找賴致豪、陳柏綸、沈玫如一起來討論怎麼抓這 個上游，「星巴克」PO廣告，然後我們員警回覆，回覆後， 我們確定可以執行後，由賴致豪、陳柏綸帶警方到約定交易 的現場，是在一個汽車旅館的斜對面，對方打電話來的時候 ，就由沈玫如接洽，對方聽到女生的聲音後，再由我們員警 去面交因此查獲，查獲後我再請賴致豪、陳柏綸、沈玫如來 派出所製作指認筆錄，賴致豪、陳柏綸在製作筆錄時當場指 認查獲的張聖宇就是「星巴克」，警方因此將張聖宇移送檢 方偵辦；張聖宇被查獲後於警詢時，承認他就是「星巴克」 且曾經交付毒品給陳柏綸等情（原審卷第161-167頁）。此 外，復有被告賴致豪指認「星巴克」及「逍遙」與陳柏綸等 人見面時之監視器錄影畫面、「星巴克」及「逍遙」使用之 汽機車車牌號碼、「星巴克」之上開住處附近照片等資料附 卷可憑（偵卷第165-187頁），足認被告賴致豪已供出毒品 來源，警方並因而查獲正犯「星巴克」即張聖宇無訛。惟被 告及其辯護人此部分上訴意旨之主張，業經原審判決依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（經審酌被告著手 販賣如附表編號1至9所示之毒品種類繁多且數量非少，不宜 免除其刑）在案。
㈣刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考 量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過 重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定 各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。本件被
告著手共同販賣如原審判決附表編號1至9所示之毒品，毒品 種類繁多且數量非少，有造成毒品擴大施用之危險狀態，且 販賣毒品為國家重典懲治之犯罪行為，犯罪情狀在客觀上並 無足以引起一般同情之特別情形可言。況且被告所犯經依刑 法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之 規定遞減輕其刑後，法定刑度甚低，更無情輕法重之可言， 自無再依刑法第59條規定遞減輕其刑之餘地。從而，被告賴 致豪及其辯護人上訴意旨主張，被告賴致豪供出毒品來源， 只是協助陳柏綸記帳及導航，犯罪情節輕微，犯後態度良好 ，而且被告目前是家中主要經濟來源，每月必須提供相關生 活費給前妻、三歲兒子及母親，請再依刑法第59條酌減其刑 云云，此無非均係屬刑法第57條量刑所應審酌之因子，亦無 理由。
㈤再以被告賴致豪之行為人責任為基礎，審酌被告賴致豪明知 政府嚴令查緝毒品，竟與陳柏綸及成年人「星巴克」及「逍 遙」等人共同意圖營利，基於犯意之聯絡，著手販賣如原審 判決附表編號1至9所示各式毒品之犯罪動機、目的，及被告 賴致豪負責分擔協助陳柏綸記帳、統計毒品數量及導航、交 付毒品及收取價金之犯罪手段，惟尚未獲得本件販毒未遂之 工作報酬，並因遭警及時查獲而未遂，但對於國民身心健康 已造成潛在危險程度。再兼衡被告賴致豪供販賣而持有如附 表編號1至9所示之毒品種類及數量，及自陳教育程度為大學 肄業，目前從事木工，經濟狀況勉持，犯後均坦承犯行，態 度良好等一切情狀，亦堪認原審判決就被告所犯情節，量處 如原審判決主文所示之刑，亦屬妥適。被告及其辯護人上訴 意旨請求再予以從輕量刑，亦無理由，自應予以駁回。至於 被告賴致豪曾因故意犯肇事逃逸罪，經臺灣宜蘭地方法院以 110年度交訴字第55號判決處有期徒刑6月，於111年1月6日 確定，甫於111年10月31日易科罰金執行完畢，有本院被告 前案紀錄表1份附卷可憑，是被告賴致豪不符合刑法第74條 第1項之緩刑要件，自無從宣告緩刑。
㈥綜上所述，本件被告及其辯護人上訴意旨之主張，均無理由 ，自應予以駁回。
二、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 俞妙樺
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1484號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 賴致豪
指定辯護人 李韶生律師（義務辯護）
被 告 陳柏綸
選任辯護人 沈元楷律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第17742號），本院判決如下： 主 文
賴致豪共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年。
陳柏綸共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號8備註欄所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號1至7、9、11、12備註欄所示之物均沒收。 事 實
一、陳柏綸及賴致豪均知悉甲基安非他命（Methamphetamine） 係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有或販賣 ，亦知悉3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxy methcathinone）、愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西 酮（4-methylmethcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam） 均係同條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品及硝西泮（耐 妥眠，Nitrazepam）係同條項第4款列管之第四級毒品，依法 不得販賣，其2人預見如附表編號8所示之毒品可能為第二級 毒品甲基安非他命而混合二種以上之毒品，且知悉如附表編 號1至7、9所示之毒品含有第三級毒品成分，竟意圖營利，
基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意及販 賣第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命、4-甲基 甲基卡西酮之故意，並與使用通訊軟體WeChat（下稱微信） 暱稱「星巴克」之張聖宇（未據起訴）及暱稱「逍遙」之真 實姓名年籍不詳之成年人共同基於上開犯意之聯絡，約定由「 星巴克」及「逍遙」給付每日薪資新臺幣（下同）3,000元 與陳柏綸，陳柏綸則負責依「星巴克」之指示將毒品交付買 家並收取價金之工作（俗稱「小蜜蜂」），賴致豪則負責協 助陳柏綸記帳、統計毒品數量及導航工作，嗣陳柏綸於民國 111年4月12日22時15分，駕駛其承租之車牌號碼000-0000號 自用小客車，搭載賴致豪及未參與販毒之陳柏融及沈玫如（ 陳柏融及沈玫如涉犯販賣毒品罪嫌部分業經檢察官為不起訴 處分確定）至新北市○○區○○街000○0號前，陳柏綸及賴致豪 下車與「星巴克」見面，陳柏綸再尾隨「星巴克」至新北市 ○○區○○街000號7樓Ｃ套房，向「星巴克」拿取如附表編號1至 9所示之毒品並返回車上，等候「星巴克」之指示伺機販賣 毒品與不特定人；嗣「星巴克」於翌（13）日零時30分（起 訴書誤載為12時30分）許，在微信以暱稱「特等賞」公開傳 送「營業中」之暗示販賣毒品之訊息予不特定人（「特等賞 」先前即曾以微信公開傳送「梅小姐限量供應歡迎詢問」及 「目前休息後天營業再通知各位」等暗示販賣毒品之訊息予 不特定人），適為執行網路巡邏勤務之警員發覺遂使用微信以 暱稱「洪（熊圖示）」佯裝買家與「特等賞」攀談，雙方約 定以總價4,300元之價格，交易愷他命1包及含第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包5包，並約定在新北市 ○○區○○○000號前進行交易。「星巴克」旋於111年4月13日3時 許通知陳柏綸至上開約定地點交付毒品與買家並收取價金， 陳柏綸及賴致豪遂駕駛上開車輛搭載未參與販毒之陳柏融及 沈玫如，於同（13）日3時10分許抵達上開約定之交易地點， 陳柏綸先下車至便利商店購買飲料，賴致豪則下車引領喬裝 買家之警員上車後，由賴致豪在車內將附表編號1至3所示毒 咖啡包其中5包及附表編號4所示愷他命1包交付警員，並向 警方收取價金4,300元，遭警員查獲而未遂並當場逮捕賴致 豪及陳柏綸等人，且扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決引用之下列 被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於準 備及審判程序均不爭執其證據能力（見本院卷第127-128、1 79頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開 供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查 證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。
㈡本判決引用之下列非供述證據，無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情 形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力 。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告陳柏綸、賴致豪於警詢、偵查、本院準 備及審判程序均自白不諱（見偵卷第23-45、251-257、263- 271頁、本院卷第126-131、179-184頁），證人陳柏融及沈 玫如亦於警詢及偵查中證稱：陳柏綸及賴致豪駕駛上開車輛 ，於前揭時地與佯裝買家之警員見面交易毒品時，為警查獲 並扣得如附表所示之物等情在卷（偵卷第47-67、277-281、 285-289頁），並有新莊分局職務報告1份（偵卷第69-70頁 ）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表各2份（偵卷第87-98頁）、「星巴克」使用暱稱「特等 賞」於微信公開傳送「梅小姐限量供應歡迎詢問」、「目前 休息後天營業再通知各位」、「營業中」等暗示販賣毒品之 訊息及佯裝買家之警員與「特等賞」聯繫之畫面擷圖3張（ 偵卷第137-138頁）、警方查獲現場及扣案物品照片23張（ 偵卷第138-149頁）、陳柏綸之手機內微信帳號資料及其與 「星巴克」聯絡販毒之對話訊息擷圖13張（偵卷第150-156 頁）、賴致豪手機內關於販賣之記帳紀錄畫面擷圖3張（偵 卷第156-157頁）、查獲現場監視器錄影畫面擷圖12張（偵 卷第158-163頁）、被告2人與「星巴克」於111年4月12日22 時15分許在新北市○○區○○街000○0號前見面及陳柏綸尾隨「 星巴克」返回其住處拿取毒品之現場監視器錄影畫面擷圖6 張（偵卷第177-181頁）附卷可稽。再者，扣案如附表編號1 至9所示之毒品經臺北榮民總醫院鑑定結果，確含如附表編 號1至9所示毒品成分及重量，有臺北榮民總醫院111年6月10 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡㈢及北榮毒鑑
字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份（偵卷第353-363頁 ）暨內政部警政署刑事警察局111年9月6日刑鑑字第1110076 567號鑑定書1份（偵卷第431-433頁）附卷可憑。是被告2人 之任意性自白核與事實相符，堪予認定。
㈡按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利 可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付 他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝 之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需 情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風 險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象 之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中 牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販 賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得 不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒 者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或購入 大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而， 除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利 本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本件 被告於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機 關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告2 人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險任意交付毒品與 他人，況且被告陳柏綸於警詢、偵查、本院準備及審判程序 均坦承：我負責出去送毒品，約定一天固定賺報酬3,000元 等情不諱（見偵卷第27、265頁、本院卷第129、177頁）， 被告賴致豪於警詢時自白：陳柏綸叫我收取4,300元並且交 付5包咖啡包及1包愷他命給對方，陳柏綸跟我說這個賺錢等 情（偵卷第38頁）及於本院審理時供承：陳柏綸販賣毒品時 ，我負責記帳及導航，查獲當日我負責將毒品交給佯裝買家 的警員等情（本院卷第176頁），足認被告2人著手販賣如附 表編號1至9所示毒品之行為，主觀上確有共同營利之意圖。 ㈢被告2人著手販賣扣案如附表編號8所示之淺綠色圓形錠劑10 顆，混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、 第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，已如前述。查司法實務 上檢警查獲供販賣之毒品，經鑑定結果常常混合多種同級或
不同級之毒品成分，而被告2人對於附表編號8所示之毒品係 由何人製造？以何種方式製造？並不知悉，其2人之智識正 常且具有相當社會經驗，顯已預見其供販賣如附表編號8所 示之毒品可能混合第二、三、四級毒品之成分，其2人不予 究明毒品之成分即聽從「星巴克」及「逍遙」等人之指示持 有如附表編號1至9所示各種不同外觀及包裝之毒品伺機販賣 ，顯然容任其所販賣之毒品縱使具有混合第二、三、四級毒 品之成分亦不違背其販賣以營利之本意。被告2人於本院準 備及審判程序亦均坦承雖不知悉如附表編號8所示之毒品具 有何種成分，惟仍有販賣第二級毒品而混合2種以上毒品之 不確定故意等情不諱（本院卷第128、179頁）。是被告2人 著手販賣如附表編號8所示之毒品，主觀上具有販賣第二級 毒品而混合2種以上毒品之不確定故意，灼然至明。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告2人之犯行洵堪認定，均應依 法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠按甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害防制條例列管 之第二級毒品，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylen edioxymethcathinone）、愷他命（Ketamine）、4-甲基甲 基卡西酮（4-methylmethcathinone）、硝甲西泮（Nimetaz epam）均係同條例列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠，Ni trazepam）則係同條例列管之第四級毒品。又同條例第9條第3 項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。」其立法理 由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻 雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成 分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種 類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯 第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重 其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪 型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒 品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三 級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加 重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別， 則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予 敘明。」是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危 害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立 之犯罪類型。
㈡次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透
過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為 迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護 整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行 足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為， 已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字 第4861號裁定意旨參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚 偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引 誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方 式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而所謂「陷害 教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言 ，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人因而萌生犯意，實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據 ，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基 本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證 據能力。又於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品 買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（參照最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。查 被告2人與暱稱「星巴克」之張聖宇及暱稱「逍遙」之真實 姓名年籍不詳之成年人共同意圖營利，約定由「星巴克」及「 逍遙」給付每日薪資3,000元與陳柏綸，陳柏綸則負責依「 星巴克」之指示將毒品交付買家並收受價金之工作（俗稱「 小蜜蜂」），賴致豪則負責協助陳柏綸記帳、統計毒品數量 及導航工作，先由「星巴克」將如附表編號1至9所示之毒品 交付陳柏綸，陳柏綸再等候「星巴克」之指示伺機販賣毒品 與不特定人，旋「星巴克」使用微信以暱稱「特等賞」公開 發送「營業中」之暗示販賣毒品之訊息予不特定人，使社會 大眾於瀏覽該訊息後得自行透過通訊軟體與上開共犯聯繫購 買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使 賣家出面進行毒品交易，「星巴克」再通知被告陳柏綸出貨 ，由賴致豪陪同陳柏綸出面與佯裝買家之員警進行交易，依 上開說明，被告2人意圖販賣而持有如附表編號1至9所示之 毒品後，已由共犯「星巴克」透過通訊軟體微信宣傳販毒之 訊息，由被告2人等候買家與「星巴克」聯繫後，再由「星 巴克」指示被告2人前往指定地點進行交易，則被告2人意圖
販賣而持有如附表編號1至9所示之毒品後，已與「星巴克」 等人開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關 聯性之行為（即以微信刊登販毒訊息對外兜售），即已達著 手販賣之階段，且本案符合「誘捕偵查」之情形，然因警員 無實際買受毒品之真意，被告2人事實上不能真正完成買賣 ，故僅能論以販賣未遂。
㈢核被告陳柏綸、賴致豪著手販賣如附表編號8所示第二級毒品 而混合2種以上毒品未遂之行為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種 以上之毒品未遂罪；被告2人著手販賣如附表編號1至7、9所 示第三級毒品而未遂之行為，係犯同條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有如附 表編號1至9所示毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行 為所吸收，不另論罪。又被告2人與成年人「星巴克」、「 逍遙」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被 告2人以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定從一重之販賣第二級毒品而混合2種以上之 毒品未遂罪處斷。起訴書漏未斟酌被告2人與「星巴克」等 人已於微信上散布暗示販賣各種毒品之訊息，已著手於販賣 毒品之行為，而認被告2人意圖販賣而持有如附表編號8所示 毒品之行為，僅係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條 第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上毒品罪嫌 ，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院於審判程序已 曉諭此部分起訴法條應變更為毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒 品未遂罪（本院卷第181頁），檢察官於論告時亦當庭陳明 請求就起訴書記載被告2人涉犯意圖販賣而持有第二級毒品 而混合2種以上毒品罪嫌部分變更起訴法條改論以毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第二級毒 品而混合2種以上之毒品未遂罪（本院卷第181-182頁），再 由被告2人及辯護人進行辯論，已充分保障被告2人及辯護人 之訴訟防禦權，本判決自無庸再引用刑事訴訟法第300條變 更起訴法條。又扣案如附表編號10所示香菸2支，經鑑定結 果固含有第三級毒品愷他命及2-溴去氯愷他命成分，有臺北 榮民總醫院111年6月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分 鑑定書㈡1份附卷可考（偵卷第355頁）。惟被告賴致豪及陳 柏綸均供稱：如附表編號10所示之香菸2支，係「星巴克」 提供予其2人施用，並非供販賣而持有之毒品等情（本院卷 第129、176-177頁），互核其2人之供詞一致，且觀諸被告2 人意圖營利供販賣而持有之其他扣案毒品均係已包裝完善之
粉末或錠劑，與附表編號10所示香菸2支係放置於普通香菸 盒內並無外包裝袋（偵卷第144頁），兩者之種類及型態截 然不同，後者顯非供販賣之物品，足認被告2人陳稱該香菸2 支係供自己施用而持有之毒品乙節應堪採信，此外無其他證 據足認該香菸2支亦係被告2人供販賣而持有之物，是被告2 人基於供自己施用之目的而持有如附表編號10所示含第三級 毒品成分之香菸2支，尚不構成犯罪，公訴意旨認被告2人持 有如附表編號10所示含第三級毒品成分之香菸2支亦構成毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂 罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨認此部分與前揭被告2人所 犯販賣第三級毒品未遂罪部分具有實質上一罪關係，自無庸 另為無罪之諭知。
㈣刑之加重及減輕事由：
1.被告2人就販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪， 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條 第2項之法定刑，加重其刑至2分之1（法定刑為無期徒刑 部分，依法不得加重）。
2.被告2人已著手販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品而未 遂及著手販賣第三級毒品而未遂，衡其情節均較既遂犯為 輕，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之 。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。 查被告2人於警詢、偵查、本院準備及審判程序均自白本 件犯行，已如前述，應依同條例第17條第2項規定減輕其 刑。
4.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告陳柏綸於 警詢時即詳細供述如附表編號1至9所示之毒品，係其與賴 致豪於111年4月12時22時20分許至新北市○○區○○街000號0 樓0套房，向「星巴克」所取得等情綦詳，並指認「星巴 克」及「逍遙」之身分，復提供其手機內與「星巴克」交 談毒品交易之訊息予警方調查（偵卷第26-30頁）。被告 賴致豪亦於警詢時供述如附表編號1至9所示毒品係陳柏綸 於111年4月12時22時20分許至新北市○○區○○街000號0樓0 套房，向「星巴克」所取得等情在卷，並指認「星巴克」 及「逍遙」之身分（偵卷第42-44頁）。
證人沈玫如於警詢時亦證稱其曾陪同陳柏綸於111年4月12 日22時20分許，至新北市○○區○○街，由陳柏綸至○○街○○號
○樓0套房，向「星巴克」取得毒品，其知悉「星巴克」在 販賣毒品等情（偵卷第64-67頁），復於本院審理時證稱 ：陳柏綸於警詢時供出其毒品來源為「星巴克」，並指認 「星巴克」及「逍遙」之身分，後來我與賴致豪、陳柏綸 及陳柏融一起陪同警方至新北市○○區○○汽車旅館外面，我 們將「星巴克」引誘出來後交由警方逮捕等情（本院卷第 157-160頁）。再者，證人即新北市政府警察局新莊分局 中港派出所警員余家銜於本院審理時證稱：賴致豪、陳柏 綸於警詢時都向警方說明他們先前跟上游拿毒品的時間、 地點，警方根據賴致豪、陳柏綸之指認調出道路監視器畫 面，有顯示被告2人之毒品上游的長相畫面，被告2人有指 認「星巴克」、「逍遙」這2個上游；當時賴致豪、陳柏 綸還有指認「星巴克」及「逍遙」所騎乘之機車及駕駛之 汽車之車牌號碼、身材特徵及住處，我們也有到「星巴克 」的三重住處拍照；是陳柏綸及賴致豪供出上游「星巴克 」之情資，協助警方查獲「星巴克」，如果沒有被告2人 供述之情資，警方應該無法順利查獲「星巴克」；我們誘 捕偵查的方式是我們確認「星巴克」有繼續刊登販售毒品 之廣告，我找賴致豪、陳柏綸、沈玫如一起來討論怎麼抓 這個上游，「星巴克」PO廣告，然後我們員警回覆，回覆 後，我們確定可以執行後，由賴致豪、陳柏綸帶警方到約 定交易的現場，是在一個汽車旅館的斜對面，對方打電話 來的時候，就由沈玫如接洽，對方聽到女生的聲音後，再 由我們員警去面交因此查獲，查獲後我再請賴致豪、陳柏 綸、沈玫如來派出所製作指認筆錄，賴致豪、陳柏綸在製 作筆錄時當場指認查獲的張聖宇就是「星巴克」，警方因 此將張聖宇移送檢方偵辦；張聖宇被查獲後於警詢時，承 認他就是「星巴克」且曾經交付毒品給陳柏綸等情（本院 卷第161-167頁），此外，復有陳柏綸、賴致豪及沈玫如 指認「星巴克」及「逍遙」與陳柏綸等人見面時之監視器 錄影畫面、「星巴克」及「逍遙」使用之汽機車車牌號碼 、「星巴克」之上開住處附近照片等資料附卷可憑（偵卷 第165-187頁），足認被告2人
已供出毒品來源，警方因而查獲正犯「星巴克」即張聖宇 ，是被告2人均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減 輕其刑（本院審酌被告2人著手販賣如附表編號1至9所示 之毒品種類繁多且數量非少，均不宜免除其刑）。 5.被告2人同時有上述刑之加重及2種以上減輕事由，且減輕 之事由分別有得減輕其刑至2分之1（刑法第25條第2項及 毒品危害防制條例第17條第2項）及得減輕其刑至3分之2
（毒品危害防制條例第17條第1項）之情形，爰依刑法第7 1條第1項及第2項規定，先加重再依較少之數遞減輕其刑 ，復依較多之數減輕其刑。
6.按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其 犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、 藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之 範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件 及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量 ，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從 取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否 則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力 制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘 輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於 立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選 舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度 之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎 重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐 一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片 面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則 ，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法