臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1698號
上 訴 人
即 被 告 葉嘉慶
選任辯護人 洪大植律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院111年度原訴字第13號，中華民國111年11月4日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36488號、
110年度偵字第10450號、第16300號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本件依上訴人即被告葉嘉慶（下稱被告）於刑事上訴狀所載 ，均僅就量刑事項予以爭執，且於本院審理時，辯護人復代 被告明示僅就原判決之量刑提起上訴（見本院卷第47頁至第 49頁、第76頁），故依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之 規定，本院僅就原判決量刑部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：請審酌被告於尚未進行毒品交易前便遭 查獲，始終坦承犯罪，並供出上游即主導犯罪角色地位之共 同被告鍾承霖（下稱鍾承霖），犯後態度良好，造成危害亦 低於鍾承霖，縱依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重， 然依同條例第17條第1項、第2項規定減刑後，原審對被告量 刑有期徒刑2年2月，遠高於法定最低刑度，且僅低於鍾承霖 8個月，實屬過重，請給予從輕量刑，併諭知緩刑等語。三、上訴駁回之理由：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯毒品危害 防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例 第9條第3項、第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品而混合 二種以上毒品罪，為想像競合犯，從一重之意圖販賣而持有 第三級毒品而混合二種以上毒品罪論處。本院依上開犯罪事 實及法律適用，對於原判決關於刑之部分為審理，先予敘明 。
㈡刑之加重部分：
被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品，應依 毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 ㈢刑之減輕部分：
⒈被告於偵查、原審及本院審理時，均自白本案犯行（見臺灣
桃園地方檢察署109年度偵字第36488號卷一第361頁至第365 頁、臺灣桃園地方法院110年度原訴字第13號〈下稱原訴卷〉 一第204頁、卷二第406頁、本院卷第49頁），依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉被告為警查獲後，於警詢時供出毒品來源為鍾承霖，鍾承霖 因而為警查獲，並經檢察官提起公訴，經原審以111年度原 訴字第13號判決判處罪刑在案，有桃園市政府警察局平鎮分 局111年6月27日平警分刑字第1110020622號函暨所附員警職 務報告可稽（見原訴卷一第231頁、第235頁），是檢警確因 被告供出毒品來源而查獲共犯鍾承霖，爰依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。 ㈣按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。原判決以被告罪證明確，論處上開罪名，且依毒品 危害防制條例第9條第3項、第17條第2項、第1項規定先加後 遞減其刑後，審酌被告明知毒品對身體健康之危害及國家對 於杜絕毒品犯罪之禁令，而施用毒品者不只殘害自身，甚可 能因此散盡家財，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪，造 成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，竟為謀求一己 私利，持有大量毒品準備販賣，實應予嚴正非難，參酌被告 前有過失傷害之犯罪前科，本件扣案如原判決附表二所示之 毒品，尚未流出市面即時為警查獲，對於社會治安及國民健 康之實際危害非鉅，兼衡被告犯後坦承犯行，並說明犯案經 過，犯後態度尚可，另考量其意圖販賣而持有毒品之數量、 犯罪之動機、手段、目的、參與犯罪之程度、犯罪情節、角 色分工，暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑2年2月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列 情形，且具體說明量刑之理由，並已將被告上開所執依法加 重、減輕及犯罪情節、角色分工、犯後態度等事由考量在內 ，將被告與其他同案被告之量刑妥為區隔，核無逾越法定刑
度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。又刑法第66 條前段雖規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，惟該 規定係指其減輕之最高度以二分之一為限，至於在該限度內 應減多少，法院自有裁量之權，並非每案均須減至二分之一 始為合法（最高法院70年度台上字第6277號、71年度台上字 第2718號、80年度台上字第4868號、89年度台上字第3509號 判決意旨參照）。原判決於加重、減輕（含遞減）上開罪名 之法定刑後，在處斷刑範圍內量處宣告之刑，並無違反刑法 第66條前段之問題，併予敘明。
㈤又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有本 院被告前案紀錄表可參（見本院卷第57頁至第60頁），惟本 院既認原判決對其之宣告刑有期徒刑2年2月並無不當，即與 刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之 宣告」之緩刑要件未合，自無從併為緩刑之宣告。四、綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被 告所執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述， 為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日