臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1694號
上 訴 人
即 被 告 蔡曜陽
選任辯護人 陳俊隆律師
江政俊律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度訴字第1566號，中華民國112年1月31日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40728號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡曜陽應執行刑部分撤銷。
蔡曜陽犯如附表一所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑肆年。其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項定有明文。其立法理由說明：上訴人就未提出具體理由聲 明上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制 視為全部上訴之必要，爰配合修正，刪除第348條第1項後段 「未聲明為一部者，視為全部上訴」之規定，且該條第2項 所稱「無罪、免訴或不受理者」，不以在主文內諭知者為限 ，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、 免訴或不受理之諭知者，亦屬之。本件被告蔡曜陽被訴製造 第四級毒品（起訴書犯罪事實一㈢）部分，經原審於理由中 說明不另為無罪之諭知，被告係就原判決有罪部分提起上訴 ，依刑事訴訟法第348條第2項規定，前開經原審判決不另為 無罪諭知部分，不在上訴範圍，先予指明。
㈡刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人 設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人 僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之 認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併 罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰 所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴 之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即
不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定 之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。被告 提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第74 、108頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否 進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分， 均非本院審理範圍。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名 如下：
㈠犯罪事實：
蔡曜陽、少年劉○翔(民國00年0月生，由臺灣新北地方法院 少年法庭審理)、王聖閔（原審另案審理）均明知西布曲明 為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品， 不得持有、運輸或販賣，亦屬行政院依懲治走私條例授權公 告所列之管制進出口物品，竟分別為下列行為： ⒈蔡曜陽及劉○翔共同基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口 之犯意聯絡，由蔡曜陽於111年4月25日前之某日，以不詳方 式覓得之第四級毒品西布曲明，復以不知情之邱漢暄作為收 件人，供蔡曜陽自香港不詳地區，委託不知情之航運業者， 以航空包裹快遞方式，寄送內有西布曲明1包之包裹1件（主 提單號碼：000-00000000號；分號：0000000000號），並由 劉○翔出面領取上開包裹。嗣於111年4月25日3時許，上開包裹 由不知情之人員運送進入我國過境內海關後，且委請不知情 之汎錫航空貨運承攬有限公司（下稱汎錫公司）協助報關， 經財政部關務署臺北關查緝人員察覺該包裹含有第四級毒品 西布曲明而扣押，並由內政部警政署航空警察局會同送貨人 員，按址投遞上開包裹，經劉○翔於111年4月28日15時許，簽 收確認上開包裹外觀時，當場為警逮捕查獲，並扣得如原判 決附表二所示之第四級毒品西布曲明粉末1包及紙箱1個。 ⒉蔡曜陽基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意，由 蔡曜陽於111年6月2日前之某日，以不詳方式覓得之第四級 毒品西布曲明，復以不知情之周暐峻作為收件人，供蔡曜陽 自香港不詳地區，委託不知情之航運業者，以航空包裹快遞 方式，寄送內有西布曲明1包之包裹1件（主提單號碼：000- 00000000號；分號：000000000號），並由蔡曜陽出面領取上 開包裹。嗣於111年6月2日3時50分許，上開包裹由不知情之人 員運送進入我國過境內海關後，且委請不知情之群體國際貿 易有限公司（下稱群體公司）協助報關，經財政部關務署臺 北關查緝人員察覺該包裹含有第四級毒品西布曲明而扣押， 並由內政部警政署航空警察局會同送貨人員，按址投遞上開 包裹，惟因蔡曜陽察覺有異而未領取包裹，並扣得如原判決
附表三所示之第四級毒品西布曲明粉末1包及紙箱1個。 ⒊蔡曜陽及王聖閔共同基於運輸第四級毒品及私運管制物品進 口之犯意聯絡，由蔡曜陽於111年6月6日前之某日，以不詳方 式覓得之第四級毒品西布曲明，復以不知情之黃祈崴作為收 件人，供蔡曜陽自香港不詳地區，委託不知情之航運業者， 以航空包裹快遞方式，寄送內有西布曲明1包之包裹1件（主 提單號碼：0000-00000000號；分號：000000000號），並由 王聖閔出面領取上開包裹。嗣於111年6月6日18時30分許，上 開包裹由不知情之人員運送進入我國過境內海關後，且委請 不知情之群體公司協助報關，經財政部關務署臺北關查緝人 員察覺該包裹含有第四級毒品西布曲明而扣押，並由內政部 警政署航空警察局派員佯為郵務人員，按址投遞上開包裹， 經王聖閔於同年月8日19時許，簽收確認上開包裹外觀時，當 場為警逮捕查獲，並扣得如原判決附表四所示之第四級毒品 西布曲明粉末1包及紙箱1個。
⒋蔡曜陽及王聖閔萌生營利意圖，共同基於意圖販賣而持有第 四級毒品之犯意聯絡，並由蔡曜陽於111年5月間某日，以不 詳方式取得西布曲明粉末及非屬毒品之Dimethyl sulfone粉 末後，王聖閔即依蔡曜陽之指示，在新北市○○區○○路00巷00 弄00號4樓內，將上開毒品粉末及Dimethyl sulfone粉末依 一定比例混摻後，再由不知情之蔡明憲、蔡政偉分裝並置入 至膠囊內，交由王聖閔置於上址保管，而共同持有之，伺機 販賣予他人牟利。然未及賣出，即為警因查獲王聖閔涉嫌前 開運輸第四級毒品罪嫌，而經王聖閔同意，於111年6月8日2 0時41分許，在王聖閔前開居所執行搜索查獲，並扣得如原 判決附表五所示之含西布曲明成分之膠囊等物。 ⒌蔡曜陽萌生營利意圖，基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯 意，於111年6、7月間某日起，以不詳方式取得西布曲明粉 末及非屬毒品之Dimethyl sulfone粉末後，在屏東縣○○鄉○○ 村0鄰○○路00號住處內，將上開毒品粉末及Dimethyl sulfon e粉末依一定比例混摻後，再分裝並置入至膠囊內，置於上 址保管而持有之，伺機販賣予他人牟利。然未及賣出，即為 警據報於111年9月26日14時46分許，持臺灣屏東地方法院核 發之搜索票前往蔡曜陽上址住所執行搜索查獲，並扣得如原 判決附表六所示之含西布曲明成分之膠囊、蔡曜陽所有並供 本案聯繫犯罪事宜所用之手機共4支等物。
㈡所犯罪名：
⒈核被告就犯罪事實㈠⒈至⒊所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第4項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口罪（各三罪），就犯罪事實㈠⒋、⒌所為，
均係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四 級毒品罪（共二罪）。被告持有第四級毒品純質淨重5公克 以上之低度行為，分別為運輸第四級毒品或意圖販賣而持有 第四級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉被告就犯罪事實㈠⒈所示犯行，與劉○翔有犯意聯絡、行為分擔 ，就犯罪事實㈠⒊、⒋所示犯行，與王聖閔有犯意聯絡、行為 分擔，各為共同正犯。至被告分別利用不知情之空運、快遞 、報關業者(汎錫公司、群體公司)與邱漢暄、周暐峻、黃祈 崴、蔡明憲、蔡政偉為運輸第四級毒品、私運管制物品進口 或意圖販賣而持有第四級毒品犯行，為間接正犯。 ⒊犯罪事實㈠⒈至⒊部分，被告以一行為同時觸犯運輸第四級毒品 及私運管制物品進口二罪，各為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，分別從一重之運輸第四級毒品罪論處。 ⒋被告所犯運輸第四級毒品三罪、意圖販賣而持有第四級毒品 二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 三、刑之加重與減輕：
㈠犯罪事實㈠⒈部分，劉○翔雖係未滿18歲之少年，然被告自承經 由他人介紹認識劉○翔（臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第 40728號偵查卷宗【下稱偵卷】第19頁），劉○翔則供稱其透 過通訊群組與被告聯繫，甚且不知其名（偵卷第145至159頁 ），可見二人並無交誼，本案既無證據證明被告知悉劉○翔 為少年，無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定加重其刑。
㈡被告就本案運輸第四級毒品及意圖販賣而持有第四級毒品犯 行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪（偵卷第237至2 40頁、原審111年度訴字第1566號刑事卷宗【下稱原審卷】 第122、179頁、本院卷第79、117頁），應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字 第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，列 管毒品無論級別，其流通、持有危害社會秩序至鉅，西布曲 明原雖為減肥藥常見成分，然因具有嚴重副作用，且有成癮
性，業經列管為第四級毒品，為國法所厲禁，被告無視法令 禁制，恣意運輸、私運進口及意圖販賣而為持有，助長毒品 氾濫，對社會治安造成相當之危害，足以戕害國人身心健康 ，且被告各次運輸或持有毒品之數量均鉅，屢遭查獲仍未知 節制，一再涉案，犯罪情節顯非輕微，而無任何足以引起一 般人同情、堪可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之虞，自無刑法第59條 規定之適用餘地。
四、維持原判決之理由（附表一所示各罪之科刑部分）： ㈠原審以被告犯運輸第四級毒品罪、私運管制物品進口罪各三 罪，及意圖販賣而持有第四級毒品罪二罪，事證明確，予以 論罪，而以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品嚴重戕 害人之身心健康，竟貪圖私利，將第四級毒品西布曲明運輸 進口至我國，所為助長毒品之流通氾濫，若順利運送入境而 販售於他人，非僅犯罪之人可獲取鉅額之不法利益，所販售 流出之毒品更將因此毒害他人，持以施用足以戕害人之身體 健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而仍持有 ，並製成膠囊，伺機販售，若確實售出而流入社會，對施用 毒品者之身心影響甚鉅，所為顯屬非是，兼衡被告犯後坦承 犯行，所運輸、持有之毒品幸未流入社會即為警查獲，兼衡 其犯罪動機、目的、手段，運輸及意圖販賣而持有之毒品數 量、所生危害，及被告前科、品行、智識程度、生活狀況等 一切情狀，分別量處如附表一原審宣告刑及沒收欄所示之刑 。經核其量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告就量刑部分上訴請求依刑法第59條規定酌減刑度，從輕 量刑。然量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之 事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端， 致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。經查，毒 品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機 關嚴厲查緝，被告恣意運輸、意圖販賣而持有第四級毒品， 客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之虞，自無刑法第5 9條規定之適用，業經說明如前。而原審量定刑期，已就被 告運輸、意圖販賣而持有毒品之種類、數量，其毒品已遭查 獲所生危害程度，及被告生活狀況，暨其犯後坦承犯行之態 度等刑法第57條所列各款情狀，詳為斟酌，在適法範圍內行 使量刑之裁量權，核無逾越法定刑度或濫用權限，致有明顯 失出失入情形，難認原審量刑有何違法或不當。從而，被告 就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷改判之理由（即定應執行刑部分）： ㈠數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行 之刑，刑法第51條定有明文。所謂「分別宣告其罪之刑」及 「定其應執行之刑」，係指在同一判決內應分別宣告其罪刑 及定其應執行之刑而言（最高法院86年度台非字第297號判 決意旨參照）。基此，數罪併罰雖於同一判決「定其應執行 之刑」，然本質仍為法院之裁定，與「分別宣告其罪之刑」 並非不可分，而無罪刑不可分原則之適用。且刑事訴訟法第 348條第3項規定之立法理由明揭數罪併罰之案件，亦得僅針 對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒 收、保安處分，提起上訴，是如原判決宣告罪刑部分上訴為 無理由，僅執行刑部分有誤，自可將執行刑部分撤銷改判， 其他罪刑部分駁回上訴。
㈡次以，執行刑之酌定，雖無必須按一定之比例予以折數計算 之理，惟仍應於法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性 界限），合於比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之 內部性界限）妥適裁量。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰 規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各 行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害 法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數 所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一 再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌 上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨， 為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參 照）。數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，參其 立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷 外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於 懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識， 及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期 徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊 際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單 一刑主義，以期責罰相當，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑罰目的及 相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51 條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為 量刑自由裁量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原 則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁 量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律授與裁量
權之目的，兼顧刑罰衡平原則。至數罪併罰定應執行刑之裁 量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防 之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行 為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所 侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等 ）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為 妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內 部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104年度台抗字 第718號裁定意旨參照）。具體而言，於併合處罰，其執行 刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人 所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難 重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數 罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不 可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰 時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行 刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、 手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程 度更高，應酌定更低之應執行刑。
㈢經查，原審就被告所犯運輸第四級毒品三罪、意圖販賣而持 有第四級毒品二罪，分別宣告如附表一原審宣告刑及沒收欄 所示之刑，合併定應執行有期徒刑5年2月，固在各宣告刑之 最長期（有期徒刑2年10月）以上，各刑合併之刑期（有期 徒刑9年10月）以下，未違反刑法第51條第5款之規定，且有 相當程度之減幅，惟被告所犯運輸第四級毒品三罪，及意圖 販賣而持有第四級毒品二罪，各自手法大致相同，其運輸第 四級毒品行為時間集中於111年4月下旬至6月上旬間，持續 時間非長，並因其中犯罪事實㈠⒈、⒉部分均未能終局取得毒 品，始又循同一模式為犯罪事實㈠⒊所示運輸毒品犯行，責任 非難重複程度較高，原審就被告所犯運輸第四級毒品三罪、 意圖販賣而持有第四級毒品二罪，合併定應執行有期徒刑5 年2月，顯有過重之情，其罪刑並不相當，自非允當。被告 上訴主張原審定應執行刑過重，即有理由，應由本院將原判 決關於被告定執行刑部分予以撤銷，並依整體犯罪非難評價 ，其罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及數罪對法益 侵害之加重效應與刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原 則，定其應執行之刑如主文第二項所示，以符合罪刑相當及 比例原則，實現刑罰權之公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李佳紜提起公訴，檢察官張智堯到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 6 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。
附表一：
編號 犯罪事實 原審宣告刑及沒收（沒收附表詳見原判決） 一 犯罪事實㈠⒈ 蔡曜陽共同運輸第四級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1至2、附表六編號13至16所示之物均沒收。 二 犯罪事實㈠⒉ 蔡曜陽運輸第四級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表三編號1至2、附表六編號13至16所示之物均沒收。 三 犯罪事實㈠⒊ 蔡曜陽共同運輸第四級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表四編號1至2、附表六編號13至16所示之物均沒收。 四 犯罪事實㈠⒋ 蔡曜陽共同犯意圖販賣而持有第四級毒品，處有期徒刑捌月。扣案如附表五編號1至5所示之物均沒收。 五 犯罪事實㈠⒌ 蔡曜陽犯意圖販賣而持有第四級毒品，處有期徒刑拾月。扣案如附表六編號1至11所示之物均沒收。
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