臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第164號
上 訴 人
即 被 告 曾振哲
選任辯護人 伍經翰律師
顏名澤律師
黃仕翰律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第511號，中華民國111年10月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵緝字第1351號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM卡壹張）之沒收、追徵部分撤銷。
扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○SIM卡壹張）沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基 於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年3月25日下午9時29 分許，持用三星廠牌行動電話（門號0000000000號）以微信 與顏瑋良聯繫，議定甲○○以新臺幣（下同）2,200元販賣第 二級毒品甲基安非他命1公克等情後，甲○○旋於同日下午10 時24分許，在新北市中和區圓通路305巷附近，交付第二級 毒品甲基安非他命1公克予顏瑋良，並收受價金1,200元，餘 款則由顏瑋良於同日下午10時32分許，匯款1,000元至甲○○ 指定之台新國際商業銀行帳戶（帳號000-0000000000號）。 嗣於110年3月30日下午1時25分許，在臺北市文山區基隆路4 段與汀州路4段交岔路口，甲○○為警方盤查，經警取得甲○○ 同意後進行搜索，扣得上開行動電話1支（含SIM卡1張）， 而甲○○於施用毒品案件訊問、職司偵查之員警尚未查得上開 販賣第二級毒品犯行前，即主動向員警自首表示願接受裁判 之意旨，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除被告以外之 人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告 ）及其辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積 極表示同意引用為證據（見本院卷第93、125頁），本院審 酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認有證 據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於前揭時地以其持 用之前開行動電話聯繫顏瑋良，議定販賣第二級毒品甲基安 非他命之價格、數量後，即交付1公克甲基安非他命予顏瑋 良，並收取現金1,200元、取得匯款400元、600元等事實， 於偵查中、原審、本院審理中，均自白不諱，且： ㈠經購毒者顏瑋良證述明確（見偵字卷第29-31頁、他字卷第97 -99頁），且有被告與顏瑋良間微信對話內容、網路銀行轉 帳成功訊息、顏瑋良使用之暱稱「瑋」之微信個人頁面翻拍 照片、中國信託商業銀行股份有限公司110年4月16日中信銀 字第110224839095862號函及所附顏瑋良帳號000000000000 號帳戶之客戶資料、存款交易明細、通聯調閱查詢單、自願 受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等附卷可憑（見他字卷 第13-15、17-21、49-58頁、偵字卷第51-74、99-108頁）。 是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據 已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白 之真實性，按據刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得據被 告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之 自白。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告具有國中肄業之學識（見本院卷第 227頁），為智識正常且有相當社會經驗之成年人，被告對 於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪行為，當非無所知悉 ，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲之極大風險而無償代他人購 買毒品。且被告已自承：我這次販賣毒品大概可以賺到200 元等語（見訴字卷第60頁），足認被告主觀上有營利之意圖 甚明。
㈢綜上，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科 。
二、論罪
㈠核被告之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。
㈡被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重事由
1.被告前於104、105年間，因⑴施用第二級毒品案件，經臺 灣新北地方法院以104年度簡字第4747號判決，處有期徒
刑3月確定；⑵施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院 以105年度簡字第165號判決，處有期徒刑3月確定；⑶公共 危險案件，經臺灣新竹地方法院以105年度竹北交簡字第5 0號判決處有期徒刑3月確定；前開⑴⑵⑶案經合併定應執行 有期徒刑8月，於105年9月9日易科罰金執行完畢等情，有 本院被告前案紀錄表在卷可稽，其未滿5年，故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。
2.依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告於前述案件 中，係因犯施用第二級毒品罪經法院判處罪刑，與本件販 賣第二級毒品之犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之 危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性等節 ，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形， 而無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低 本刑之必要，爰不加重被告本案犯罪之最低本刑。 ㈣刑之減輕事由
1.按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人 員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得 謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得 為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不 得謂已發生嫌疑（最高法院110年度台上字第5291號判決 意旨參照）。查本件被告係經警攔查後徵得被告同意進行 搜索，於製作警詢筆錄時被告即有主動向員警供稱有本案 販賣第二級毒品之犯行，並主動交付上開行動電話為警查 扣在案，此有臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件報 告書、偵查佐王德臻職務報告等在卷可佐（見偵字卷第3 至5頁、本院卷第73頁），故依上開說明，應認被告在有 偵查犯罪職權之公務員尚未發覺前，即主動坦承犯行，嗣 並接受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條規定 減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由之適用：按犯第4 條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。查被告於偵查中及歷次審理時均自白犯行，應依上開規 定減輕其刑。
3.刑法第59條之適用：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕 者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無 可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等
），以為判斷。販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或 10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，然同為 販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可 憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而被告本件 販賣毒品之次數僅有1次，價格數量均屬不多，且獲利甚 低，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利，或查獲 之毒品多達數百、數千公克，並向多數不特定人販售之情 形有別，犯罪情節尚屬輕微。且被告於偵查中及本院審理 時均坦承犯行，犯後於本院審理時尚有積極提出相關資料 欲供出毒品來源，已如前述，犯後已有悔意。以被告所犯 販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑之重罪，縱以上述減刑事由遞減後，與其犯罪情節相 較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以 憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告同時有 二種以上之減輕事由，爰依刑法第70條規定遞減其刑。 4.無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之適用：按毒 品危害防制條例第17條第1項規定旨在鼓勵下游者具體供 出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供 給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」 ，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事 。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情 與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之 公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被 告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用 之餘地。查被告供稱：我的毒品來源是綽號阿宏的男子， 年約30歲，身高約170公分，體型中等、髮型短髮，等語 （見他字卷第40頁），被告之辯護人則為被告以：阿宏即 為「林羿澄」等語，而經被告再提出其購買交易紀錄及銀 行交易明細等資料，由臺北市政府警察局刑事警察大隊進
行偵查後，雖林羿澄尚未到案，然仍以：「林羿澄111年5 月10日下午9時、111年5月16日下午9時，111年5月21日下 午9時、111年5月23日下午9時，在新北市○○區○○路000巷0 弄00號5樓販賣第二級安非他命予被告」之犯罪事實，移 送臺灣新北地方檢察署偵查等情，有該隊112年6月12日北 市警刑大四字第1123038509號函暨附件案件報告書、筆錄 、購買交易紀錄及銀行交易明細等（見本院卷第151-216 頁）在卷可稽。惟林羿澄經查獲販賣第二級毒品之時間分 別為「111年5月10日下午9時、111年5月16日下午9時，11 1年5月21日下午9時、111年5月23日下午9時」，而勾稽被 告本件犯罪時間為「110年3月」，均為本件犯行「後」之 購買，可認其被查獲之案情與被告毒品之來源無關。揆之 上開說明，自無從認為有何依被告供述而查獲其他正犯或 共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定據以減輕其刑。
參、上訴駁回部分（即被告判處罪刑、未扣案犯罪所得之沒收及 追徵部分）之理由
一、原審本於同上見解，認定被告前揭所示犯行，罪證明確，適 用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，審酌被告無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施 用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個 人利益，即為本案販賣第二級毒品犯行，甚屬不當；衡酌被 告前有毒品危害防制條例及公共危險之前科紀錄，素行非佳 ；惟念被告於偵查中、審理時均坦承犯行，所販賣之毒品價 格數量均不多，犯罪所生危害及所得利益均屬有限；兼衡被 告自述國中肄業智識程度，未婚，從事水電工，月薪約6、7 萬元，需扶養未成年子女及父母親，經濟狀況勉持等一切情 狀，判處有期徒刑1年6月；並就犯罪所得之沒收、追徵部分 說明本案販賣毒品所得共2,200元，被告於偵查中供稱業已 收到，均為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段 、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；其認事用法，核無違誤，量刑亦屬 妥適。
二、上訴理由之指駁
㈠被告上訴理由略以：被告於原審已經陳明上游林羿澄，並經 臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署偵 查中，可認「已經查獲」，應有毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定之適用。又本件原審適用刑法第59條規定減刑 後，法定罪低刑度應為1年3月以上，原審判決竟仍量處1年6 月之重刑，顯有不當云云。
㈡惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 （最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第 36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量 刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌 刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策 之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定， 且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正 義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形 ，核屬法院量刑職權之適法行使，且原審於適用刑法第62條 、毒品危害防制條例第17條第2項、第59條之規定為減刑後 ，其法定最低本刑應為有期徒刑1年3月以上，原審量處有期 徒刑1年6月，僅略高於減刑後之法定最低刑度，並無違誤， 並無應減為最低刑度之必要。是原審之量刑難認有何不當而 構成應撤銷之事由可言，被告之上訴為無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即三星廠牌行動電話含門號0000000000號SI M卡沒收、追徵部分）之理由併為沒收之諭知
一、按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具 有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得 與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自 得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤 銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第21 53號判決意旨參照），核先敘明。
二、原審就三星廠牌行動電話含門號0000000000號SIM卡沒收部 分，認被告犯行明確，該行動電話屬被告所有、供犯罪所用 之物應予沒收，固非無見。惟三星廠牌行動電話含門號0000 000000號SIM卡，已另於被告涉犯之施用第二級毒品案件中 ，為警查扣送交臺灣臺北地方檢察署等情，有臺北市政府警 察局文山第二分局111年6月13日北市警文二分刑字第111300 5333號函暨附件職務報告、刑事案件報告書、臺北市政府警 察局保安警察大隊第三中隊扣押手機目錄表等在卷可參（見 訴字卷第71-91頁），是該手機業經扣案，尚非無法直接執 行原物沒收，自無併為追徵諭知之必要。原審認前開行動電
話於他案中扣押，而有無法原物執行沒收之虞，另為追徵之 諭知，且誤引刑法第38條之1第3項有關犯罪所得為追徵之規 定，尚有未恰。被告據此指摘原審判決沒收不當，為有理由 ，自應就關於三星廠牌行動電話含門號0000000000號SIM卡 沒收、追徵部分撤銷，以臻適法。
三、撤銷後此部分之沒收：扣案之三星廠牌行動電話含門號0000 000000號SIM卡沒收部分，為被告所有供本件販賣第二級毒 品罪所使用之物，業據被告供述明確，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定宣告沒收，如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭宇提起公訴，檢察官陳慧玲到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文
法 官 郭惠玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 湯郁琪
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。