臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1598號
上 訴 人
即 被 告 鄭勝文
選任辯護人 黃鈺書律師
屠啟文律師
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度
訴字第234號，中華民國111年12月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方檢察署110年度少連偵字第100號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
前項撤銷部分，甲○○共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○因債務糾紛等細故對乙○○心生不滿，乃於民國110年8月 28日晚間11時許，與陳奕珊、李安、林益宏、蕭厚任、游應 呈（陳奕珊、李安、林益宏、蕭厚任、游應呈均經臺灣宜蘭 地方法院判處罪刑在案）、少年廖○○（93年7月生，真實姓 名年籍詳卷，由臺灣宜蘭地方法院少年法庭審理）等人共同 基於意圖供行使之用而攜帶兇器妨害秩序之犯意聯絡（無證 據證明甲○○知悉廖○○為少年），甲○○並與李安、林益宏、蕭 厚任、游應呈、廖○○並共同基於傷害之犯意聯絡，分別由甲 ○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載陳奕珊及蕭厚任、 林益宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載游應呈及廖○○ 、李安乘坐由謝磊（謝磊業經不起訴處分）駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車，先在宜蘭縣○○市○○路○段000號新生國 小前之加油站集結後，與乙○○相約前往宜蘭縣○○鄉○○路00號 前空地談判。甲○○等人到場後，甲○○持林益宏攜帶至現場之 木棍、蕭厚任持樹枝毆打乙○○，李安、林益宏及廖○○則徒手 毆打乙○○，陳奕珊及游應呈並在場助勢，致乙○○受有右尺骨 閉鎖性骨折、前臂挫傷、上臂挫傷及撕裂傷、左小腿開放性 傷口等傷害。嗣經警獲報到場處理，並扣得林益宏所有之木 棍1支。
二、案經乙○○訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、當事人及辯護人對本判決如下引用證據之證據能力均不爭執 ，爰不予贅述關於證據能力之採認理由。
二、上揭事實業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於偵查、原審 及本院審理中坦承不諱（見偵卷第186頁、原審訴字卷一第1 14至116、289頁、本院卷第68至69、108頁），核與證人即 告訴人乙○○於偵查指證被害情節（見偵卷第55至57、156至1 57頁）、在場目擊證人吳承軒（見偵卷第23至25、190頁） 、羅竹棋（見偵卷第26至28、193至194頁）、謝磊（見偵卷 43至45、193至194頁）、謝曜竹（見偵卷第46至48、182頁 ）於偵查中陳述案發過程、共犯陳奕珊（見偵卷第14至16、 189頁、原審訴字卷一第114、282頁）、蕭厚任（見偵卷第1 7至19、188頁、原審訴字卷一第114、482至483頁）、李安 （見偵卷第20至22、187頁、原審訴字卷一第114至115、272 至273頁）、林益宏（見偵卷第32至35、183頁、原審訴字卷 一第115、272至273頁）、游應呈（見偵卷第40至42、181頁 、原審訴字卷一第483頁）及少年廖○○（見偵卷第52至54頁 ）等人於偵查、原審供承參與犯行經過等情，大致相符，並 有現場監視器錄影暨行車紀錄器擷取畫面共16張、告訴人之 國立陽明交通大學附設醫院診斷證明書及高雄榮民總醫院診 斷證明書在卷可稽（見偵卷第80至88頁、原審訴字卷一第19 4頁），且有供作案用之木棍1支扣案足憑。綜上，足認被告 前揭自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行 堪予認定，應依法論科。
三、論罪及刑之加重事由之審酌：
㈠、按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪之規定體例，既設於刑法第 二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共 秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞；是本罪 既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象 ，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、 恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當必其憑藉群眾形 成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被 煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊 不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於 公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、 恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨（最高 法院111年度台上字第6191號判決同此意旨可參）。查被告 因細故邀集事實欄所載眾人，於晚間集結在公眾往來出入且 周邊有住家之地點，圍毆告訴人成傷，足以產生危害於公眾 安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼 不安之感受，自合於前揭刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪之
要件；又被告係持攜帶到場之棍棒毆打被害人，亦符合同條 第2項第1款「攜帶兇器犯之」之要件。
㈡、核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意 圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以 上下手實施強暴罪、第277條第1項之傷害罪。被告係以一行 為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入 之場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。
㈢、按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前 者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之 情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人 以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯 罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上 朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑 法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦 罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下 手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規 定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則 共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（ 曾經選為判例之最高法院81年台非字第233號判決參照）。 從而，被告與同案被告李安、林益宏、蕭厚任就前揭意圖供 行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下 手實施強暴罪，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。㈣、按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列之情形者，得加重其 刑至二分之一：一.意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險 物品犯之。二.因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150 條第2項定有明文，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行 為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規 定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質 ，惟依上述規定，係稱「得加重」，而非「加重」或「應加 重」，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1 項後段之行為，是否加重其刑，即有裁量之權，應依個案具 體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被 告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性 ，倘未依該項規定加重，其法定最輕本刑及最重本刑應無變 化，是以，如觸犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行 為，如宣告6月以下有期徒刑，自仍符合刑法第41條第1項前 段所規定得易科罰金之要件，先予敘明。本院審酌被告係因 債務問題與告訴人有糾紛，乃邀集前述共犯與告訴人相約， 進而發生衝突，尚非無端生事，過程中所持兇器僅有木棍1
把，應非事先預謀集械鬥毆，且造成告訴人傷勢程度尚非甚 鉅，因認未加重前之法定刑已足以評價被告之犯行，尚無依 刑法第150條第2項加重其刑之必要。
㈤、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪 或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行 為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡 ，作為加重刑罰之要件，雖不以該行為人明知（即確定故意 ）上揭諸人之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦 即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪 之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之。查 被告堅決否認於案發時知悉廖○○為少年，辯稱：伊是透過林 益宏認識廖○○，廖○○身上有刺青且已經在工作，因此，伊並 不知道廖○○未滿18歲等語，核與證人即少年廖○○於本院具結 證稱：其是透過林益宏認識被告，不記得案發時跟被告認識 多久，但2人只有點頭之交，案發時手臂上已有刺青，且當 時已經休學在工作半年至1年，案發當天也是由林益宏載其 到現場，在此之前，曾經與被告見過面，是在KTV唱歌時遇 到，被告是朋友的朋友，其與被告並未聊過彼此的工作或生 活狀況，也未曾告知被告自己幾年次等語相符（見本院卷第 102至106頁），參以廖○○於案發時已17歲，於外觀難以直接 辨識或預見為未成年人，尚屬合理，是被告此部分所辯，尚 非無據；此外，卷內並無積極證據足資證明被告知悉或預見 廖○○於案發時為少年，依據前開說明，尚無從就被告所為犯 行，依兒童及少年權益與福利保障法第112條第1項前段規定 加重其刑。
㈥、又按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法 院最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意 旨）；是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時， 訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以 及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後， 法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判 基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階 段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負 主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出 證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其 刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證 責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或
依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。 查被告前因傷害案件，經本院以105年度上易字第2621號判 處有期徒刑3月確定，與他罪接續執行，於108年5月14日假 釋出監並付保護管束，109年1月31日保護管束期滿未經撤銷 假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，當 事人及辯護人對該紀錄表之內容均無意見（見本院卷第108 至109頁），是被告於受前開有期徒刑執行完畢5年以內，故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，核與刑法第47條第1項之累 犯要件相符，起訴書主張被告為累犯，應屬有據。然起訴書 僅稱：「請依司法院釋字第755號解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑」等語；起訴後於原審審理中，蒞庭公訴檢察官僅 稱：「（問：檢察官是否就甲○○部分主張累犯）是，甲○○部 分請求加重其刑。」等語（見原審訴字卷一第290頁），並 未具體指出被告有何刑罰反應力薄弱或本案犯行有特別之惡 性而應依累犯加重其刑之事項，以供本院調查，嗣於本院審 理中，檢察官仍未具體指出本案應依累犯加重其刑之具體情 狀（見本院卷第110頁）。是依據前開說明，本院爰不予調 查被告是否應依累犯規定加重其刑。
㈦、被告上訴意旨請求審酌其犯罪所受刺激、目的及犯後態度， 依刑法第59條酌減其刑。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以 最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明 文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一 切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法 第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果， 認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境 等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引 起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有 其適用。被告因細故聚眾實施強暴，造成告訴人受傷，難認 犯罪情狀有何堪予憫恕之處，且迄未能與告訴人和解或賠償 損失，本案審酌刑法第57條各款量刑事由而於法定刑內量刑 即屬適當（詳後述），尚無量處法定最輕刑度猶嫌過重之情 ，核與刑法第59條規定要件不符，並無本條減刑規定之適用 ，被告此部分主張為無理由。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，然本案無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之規定及刑法第47條第1項之累犯規定，加重被告之 刑，已詳述理由如前，原判決適用前開規定加重被告之刑， 尚有未洽，被告上訴指摘原審量刑過重，非無理由，自應由
本院將原判決關於被告部分，予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳因女友叔叔與告訴 人間有債務糾紛，不滿告訴人處理方式，心生不滿而為本案 犯行之犯罪手段、動機、目的，造成告訴人因此受有前揭傷 害，更危害公共秩序及他人安全之危害程度，犯後一貫坦承 犯行，然因告訴人表示無意與被告調解（見原審訴字卷一第 258頁）而未能與告訴人和解並賠償損失之犯後態度，兼衡 被告自陳國中畢業之智識程度，從事冷氣工作、未婚之生活 狀況，及前述犯罪科刑、執行紀錄之素行等一切情狀，改量 處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以 示懲儆。
㈢、扣案之木棍1支，為共犯林益宏所有，供犯本案妨害秩序罪所 用之物，業據林益宏供承在卷（見原審訴字卷一第269頁） ，已由原判決於被告林益宏部分宣告沒收，爰不於被告部分 重複諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第41條第1項，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官陳玉萍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以
下罰金。