臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1370號
上 訴 人
即 被 告 羅翊杉
選任辯護人 邱昱誠律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院111年度金訴
字第1536號，中華民國112年1月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署111年度偵字第32461、37348號，移送併辦案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46953號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 （第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視 為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不 在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之（第3項）。」上訴人即被告羅翊杉不服原審 判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（ 見本院卷第81頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴 訟法第348條第3項規定以為判斷，而僅限於原判決關於被告 所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收， 惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理 由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、羅翊杉基於參與犯罪組織之犯意，自民國111年6月間起，加 入廖彥平（另由原審審理中）、少年沈○玟（00年0月生，姓 名年籍詳卷，另由臺灣新北地方法院少年法庭審理中）、真 實姓名年籍不詳，綽號「蘇蘇」（Telegram通訊軟體帳號「 巴嘎牙肉」）等成員所屬之詐欺集團，由羅翊杉擔任車手頭 、收水，廖彥平擔任車手，沈○玟負責把風，並約定可自贓 款現金金額取得8%為報酬，而與廖彥平、沈○玟、「蘇蘇」 等組成3人以上以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結 構性之詐欺犯罪組織集團，共同意圖為自己不法之所有，基 於3人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，由該詐欺集團成 員以如原判決附表一所示之時間、方式，對黃小溱、陳國施
用詐術，致其等均陷於錯誤，而於如原判決附表一所示之時 間、地點，交付各該所示財物與廖彥平，再由廖彥平駕駛車 輛前往位於桃園市○○區○○路0000○0號金典車行，將所取得財 物交與羅翊杉，羅翊杉則拿取贓款現金金額5%予廖彥平、自 己拿取贓款現金金額3%後，其餘贓款則在金典車行交付「蘇 蘇」指派前來取款之真實姓名年籍不詳詐欺集團成員而層轉 集團上游。
二、被告如原判決附表一編號1（黃小溱），係犯刑法第339條之 4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14 條第1項之一般洗錢罪，依想像競合犯規定從一重論以3人以 上共同犯詐欺取財罪；另如原判決附表一編號2（陳國）， 係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、 刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及 洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，依想像競合犯規定 從一重論以3人以上共同犯詐欺取財罪。
參、科刑之說明：
一、本案不依刑法第47條第1項規定加重其刑： 被告前因施用毒品案件，先後經臺灣桃園地方法院（下稱桃 園地院）106年度壢簡字第212、991、1525號判決各判處有 期徒刑3月、3月、4月確定，又因提供帳戶之幫助詐欺案件 ，經桃園地院108年度審簡字第562號判決判處有期徒刑2月 確定，以上各罪並經同法院以108年度聲字第4051號裁定定 應執行刑為有期徒刑7月確定，於108年12月17日易科罰金執 行完畢，有本院被告前案紀錄表及上開判決在卷可考（見本 院卷第31至35、49至54頁），被告於上開有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯。惟 檢察官於起訴書並未記載被告構成累犯之前案紀錄及是否應 加重其刑之依據，於原審及本院審理時亦均未請求依累犯規 定加重被告之刑（見起訴書第4頁、原審卷第186頁、本院卷 第87至88頁），而原判決亦未依刑法第47條第1項規定加重 其刑。是本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨及最高法院1 10年度台上字第5660號判決意旨，爰均不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
二、組織犯罪防制條例第8條第1項固規定「犯第3條之罪…；偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，洗錢防制法第16條第2 項 亦規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其 刑」，被告於偵查、原審審理就被訴犯罪事實包括參與犯罪 組織、洗錢部分均坦承而自白犯行，上訴亦未就此部分有所 爭執而僅就科刑範圍上訴，應認其亦已坦認犯行，原應依上 開規定減輕其刑，然其此部分所為均應從一重論以3人以上
共同犯詐欺取財罪，該重罪部分並無以上法定減刑事由之適 用，是被告就參與犯罪組織、洗錢於偵查及審判中均自白部 分僅能於量刑時予以衡酌。
三、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加 重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實 行犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成 年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實行犯罪， 以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之，最高法院 104年度台上字第1846號判決意旨同此，換言之，須行為人 明知或可得而知其所教唆、幫助、利用或共同犯罪之人或犯 罪之對象係兒童及少年，始得予以加重處罰。查，沈○玟係○ ○年○月生，有其年籍資料在卷，於本案案發時固為未滿18歲 之少年，然被告供稱：我不認識沈○玟，也不知道她是少年 ，她是廖彥平帶來的，我只找過廖彥平1個人來當車手而已 等語（見偵32461卷第116頁及反面、原審卷第179頁），核 與沈○玟於警詢中所稱：案發當天是我男友劉貴田有事，他 叫廖彥平照顧我等語（見偵37348卷第9頁反面），大致相符 。此外，本案亦無客觀事證足以證明被告對沈○玟於案發時 係未滿18歲之少年明知或具有不確定故意，則被告與沈○玟 共同實行上開3人以上共同詐欺取財犯行，自無兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段（成年人與少年共同實 施犯罪）之適用。
肆、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨略以：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以 上刑之宣告，因一時失慮而蹈法網，犯後已坦承犯罪，知所 悔悟，顯見被告生活已回歸常軌，無再從事不法犯罪之可能 ；且被告於本案中所擔任角色為整個犯罪計畫之末端，以所 犯最低本刑以觀，實有情輕法重；兼衡刑罰之功能尚非科以 重罰入監服刑不可，若令被告入監，不但無法達成矯正之效 ，反會受獄中眾多同質性犯罪之煽動、誘惑而降低社會修復 之功能，於個人、家國均屬不幸；被告亦有與被害人和解之 意願，請求安排調解，適用刑法第59條酌減其刑，並審酌是 否給予緩刑宣告等語。
二、本院查：
㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即 應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項 ，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之 情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告 法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告所犯本案加重 詐欺取財罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣（下同）100萬元以下罰金，而參諸刑法第339條之4 第1項第2款立法理由明白揭示多人共同行使詐術手段，易使 被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有 加重處罰之必要。被告為○○年○月○日出生，有其年籍資料在 卷，於行為時亦已係近24歲的成年男子，又自陳高中肄業， 案發當時已經在金典車行工作2年多，之前也從事過賣車業 務，及在蝦皮物流負責理貨工作等情（見偵32461卷第115頁 及反面、本院卷第87頁），尚非無智識之人，且有一定之社 會經歷，其於本案詐欺集團所擔任角色係車手頭、負責收水 工作，所參與之犯罪情節尚與一般集團最底層、外圍之車手 、取簿手等成員角色仍屬有別，又被告前有如上開「參之一 」所述因提供帳戶之幫助詐欺案件，經判處罪刑及執行完畢 之前案紀錄，此亦為被告所不否認（見本院卷第87頁），綜 上被告所犯罪名之立法目的、被告於本案參與犯罪之情節及 其前案紀錄情形，均難認其犯本案各罪有何特殊之原因與環 境，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期 尤嫌過重之情。從而，被告指稱其僅係集團最外圍、基層成 員，並執前詞請求適用刑法第59條酌減其刑，並非可採。 ㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高 法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。又刑法第51條 明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其 制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效 果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即 足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣 告刑可能存在之不必要嚴苛。此裁量權之行使，屬實體法上 賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍， 且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法 可言。查：
⒈本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審 酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，更無視政府一
再宣誓掃蕩詐騙犯罪之決心及法規禁令，無視近年來我國詐 欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分 工細膩，經常造成廣大民眾受騙，損失慘重，更嚴重損及我 國國際形象，仍參與詐欺集團之犯罪組織，參與本案加重詐 欺及洗錢犯行，致使黃小溱、陳國受有財產上損失，足見其 價值觀念偏差，且嚴重影響社會秩序，所為應予非難，被告 犯後對其犯行坦承不諱，正視己非，犯後態度尚可，兼衡告 訴人黃小溱、陳國所受財產損害、被告所得利益、被告因黃 小溱、陳國無調解意願而於原審審理中均未與其等達成和解 或徵得其等諒解，以及被告於本案詐欺之分工及參與程度、 自陳高中肄業之智識程度、從事中古車買賣及物流工作，月 入約4至5萬元，與女友同居，須貼補母親生活費，經濟狀況 尚可，另符合於偵查、審判中就參與犯罪組織及洗錢犯行自 白之減輕其刑規定等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第 7至8頁理由欄三之㈥），在法定刑度之內，予以量定，各所 量處有期徒刑1年1月、1年之刑度，均已極近或係法定最低 刑度1年，而屬從輕量刑，客觀上並無明顯濫權或失之過重 之情形，亦未違反比例原則；並說明審酌被告於整體之分工 係擔任車手頭及收水角色，負責轉知廖彥平取款及收取贓款 回繳詐騙集團，屬侵害他人財產法益之行為、共造成2位告 訴人受害、被告犯罪所得為1萬8,810元，以及考慮刑罰邊際 效益會隨著刑期增加而遞減，受刑罰者所生痛苦程度則會隨 著刑期增加而遞增等情，在各宣告刑中之最長期有期徒刑1 年1月以上，各刑之合併刑期有期徒刑2年1月以下，據此定 其應執行之刑為有期徒刑1年2月，並未逾越法律外部界限， 所定應執行刑刑度亦僅較最長刑度多1月，本院認原審所定 執行刑業已酌情考量被告所犯數罪之罪質差異、非難程度及 反應出之人格特性，並權衡審酌其行為責任與整體刑法目的 及相關刑事政策等因素，而屬從輕酌定，因此，原審就各罪 所宣告之刑及所定應執行刑，均核無違法或不當之處，且屬 相當從輕。
⒉本案被告上訴後雖與黃小溱達成和解，有本院112年度刑上移 調字第305號調解筆錄可憑（見本院卷第91至92頁），然原 審就被告所犯如原判決附表一編號1即黃小溱遭詐欺部分， 在審酌被告於本案係擔任車手頭、收水之角色、於原審審理 時並未與黃小溱達成和解以及黃小溱遭詐騙數額達50萬元， 數額非少等情狀後，僅量處有期徒刑1年1月，顯屬從輕量刑 ，已如前述，本院認縱加以審酌被告與黃小溱成立調解但尚 未完全賠償之情狀（調解條件為被告給付黃小溱25萬元，分 別於112年5月30日前給付5萬元，另於112年7月3日前給付20
萬元），仍不足以推翻原審所為之量刑，或因此影響原審所 定應執行刑；至原判決附表一編號2陳國遭詐騙部分，因陳 國仍表明無和解之意願，希望能判最高就判等語，有本院公 務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院卷第61頁），是此部分 原審所為量刑因素之審酌仍無不同，況被告此部分所犯之罪 除3人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢罪外，並犯參與犯罪組 織罪，而原審所量處之刑度僅為刑法第339條之4第1項3人以 上共同犯詐欺取財罪之法定最低本刑，原判決就其附表一編 號1、2所示二罪之量刑間比較，容有罪刑並非相當之瑕疵， 然本案為被告提起上訴，依不利益變更禁止原則，本院亦無 從就此量刑重為審酌。因此，被告以其與黃小溱達成調解而 請求再予從輕量刑，尚難憑採，其復據此請求適用刑法第59 條規定，亦無可採。
⒊原判決雖於其第5頁第23至25行的論罪科刑欄之㈡記載「由綽 號蘇蘇（Telegram通訊軟體帳號巴嘎牙肉）之人指示被告『 指揮』同案被告廖彥平」、第8頁第13至15行的論罪科刑欄之 ㈥記載「被告於整體之分工行為，係擔任車手頭及收水角色 ，『指揮』同案被告廖彥平取款及收取贓款回繳詐騙集團」， 各有以「指揮」一語描述被告行為之情，然綜觀其前後語意 ，參以犯罪事實欄記載暨罪名之認定，此部分應僅係在敘述 被告承詐欺集團犯罪組織上游「蘇蘇」之意轉知廖彥平，尚 非組織犯罪防制條例第3條第1項所規定「『指揮』犯罪組織」 之意，原判決文字雖有些微瑕疵，惟並不因此而撤銷原判決 之科刑，附此說明。
⒋另被告因本案犯罪而獲得之報酬經原審宣告沒收部分，因未 據上訴，非本院審判範圍，且其直至本院「辯論終結前」亦 因履行期間尚未屆至而無從得知是否有實際履行、賠償之情 ，均如前所述，是如被告其後確有依前述調解條件履行而給 付黃小溱，因檢察官於執行時，係以澈底剝奪被告之不當利 得為原則，倘就被害人已優先取償之金額，依上揭原則，當 不再重複沒收，於執行程序中可向檢察官主張扣除，最高法 院106年度台上字第261號判決意旨同此，亦即，本案於執行 追徵時，應扣除被告業已給付黃小溱之金額，亦併此敘明。 ㈢按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形 之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩 刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項定有明文。被告 有如前「參之一」所載故意犯罪之紀錄，甫於108年12月17
日易科罰金執行完畢，均如前述，是已與上揭緩刑之要件不 符，辯護人為被告請求為緩刑之宣告，亦於法未合。 ㈣綜上，原判決關於被告犯罪所為科刑及定應執行刑，並無違 法或有過重之不當；被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑、 從輕量刑、宣告緩刑，並無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳玟瑾提起公訴，臺灣桃園地方檢察署檢察官吳明嫺移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德
法 官 黎惠萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊筑鈞
中 華 民 國 112 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第14條
有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。