臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1330號
上 訴 人
即 被 告 許家豪
選任辯護人 王唯鳳律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度訴字第1335號，中華民國112年2月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26197號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍：
(一)刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
(二)本件上訴人即被告許家豪(下稱被告)提起上訴，其上訴意旨 略以：對於原審認定之犯罪事實不爭執，僅就量刑上訴，請 求依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷 第66、88、93頁），足認被告只對原審之科刑事項提起上訴 ，揆諸上開說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案係依據原審所認定之犯罪事實、所犯罪名，據以審查量 刑妥適與否：
(一)罪名部分：
被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前持有純質淨重5公克 以上第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收 ，不另論罪。
(二)刑之減輕部分：
1、被告著手販賣第三級毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕之。
2、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於警 詢及偵訊中就本件販賣第三級毒品之犯行自白犯罪（見偵卷 第17至22、91至92頁），另於原審及本院準備程序及審理中 亦自白犯罪（見原審卷第67、95頁，本院卷第66、69、88、 92頁），是就被告販賣第三級毒品未遂犯行，合於上開毒品 危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應依該規定減輕其 刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
3、本案檢察官並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項 具體指出證明之方法，於起訴書中亦未主張累犯，就被告是 否構成累犯及應否加重其刑等事項，遍查卷內僅有本院被告 前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第25至29頁)，參諸最高 法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，基於我國刑事審 判程序採取改良式當事人進行主義之精神，以及刑事訴訟法 第163條第2項規定法院應依職權調查之事項，依目的性限縮 解釋，應以利益於被告之事項為限。準此，本院自無從僅憑 卷附之本院被告前案紀錄表，逕依職權認定被告於本案構成 累犯。況依釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案為詐欺罪 及施用第二級毒品罪，本案係販賣第三級毒品未遂罪，二者 罪名不同，罪質亦互異，故難認被告具有特別惡性或對刑罰 反應力薄弱等事由，爰不依累犯規定加重其刑。然仍得就被 告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。
4、被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定 之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供 出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」 ，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來 源其事。查被告雖供稱其販賣之第三級毒品咖啡包來源為寶 慶路日昇大道社區警衛等語（見原審卷第68頁），然依桃園 分局埔子派出所警員劉睿涵之職務報告，以被告未提供詳細 年籍資料、購買時間、使用之交通工具等，且警方前往該社
區訪查未發現特徵相符之社區警衛，故無法依據被告供述查 獲其上游等情，有職務報告1份在卷可憑(見原審卷第77頁） ，可知本件未因被告供述而查獲其上游，自無毒品危害防制 條例第17條第1項減刑規定適用。
三、上訴駁回理由：
(一)原審以被告涉有上開犯行，事證明確，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性，施用者多難以自拔 ，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻 為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡諸被告販賣 金額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具悔意，復酌以其智識 程度為國中畢業、目前從事電子業、經濟尚可之家庭經濟生 活狀況（見原審卷第96頁）及本件犯行尚屬未遂、犯罪所生 之危害等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑。經核認事 用法均無不合，量刑亦甚妥適。
(二)本件被告提起上訴，其上訴意旨固主張：請求依刑法第59條 規定酌減其刑，並從輕量刑等語（見本院卷第66、88、93頁 ）。惟查：㈠本件被告販賣第三級毒品案件，業已依未遂犯 、符合偵審自白減刑規定予以遞減輕其刑，其罪刑已相當， 自難認本案被告之犯罪情狀，有何縱科以最低度刑猶嫌過重 之顯可憫恕或情輕法重情形，自無從再依刑法第59條規定酌 減其刑。㈡次按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自 由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌 刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。 查本件原判決已審酌刑法第57條所定科刑應審酌事項，在法 定刑度範圍內予以科刑，難認有何輕重失衡情形，另按量刑 輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，本件原審量 刑已審酌被告明知上揭毒品具成癮性，施用者多難以自拔， 時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為 求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡諸被告販賣金 額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具悔意，復酌以其智識程 度為國中畢業、目前從事電子業、經濟尚可之家庭經濟生活 狀況（見原審卷第96頁）及本件犯行尚屬未遂、犯罪所生之 危害等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無 濫用自由裁量權限或違反比例原則，其量刑自屬妥適，而無 被告上訴意旨所指之顯然失出或有失衡平情事。綜上所述， 本件被告提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳一凡提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺 法 官 吳炳桂 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭舒方
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。