臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1278號
上 訴 人
即 被 告 胡晉豪
指定辯護人 林子翔律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣新北地方
法院111年度訴字第850號,中華民國111年12月14日第一審判決
(起訴案號:臺灣新北地方檢察署111年度偵字第21033號),提
起上訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於販賣第二級毒品未遂罪之刑之部分,及犯駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分(含犯傷害罪部分)暨定應執行刑,均撤銷。
前項撤銷部分,胡晉豪所犯販賣第二級毒品未遂罪,處有期徒刑貳年柒月;又犯傷害罪,處有期徒刑叁月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、胡晉豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品,依法不得持有、販賣,竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意,於民國111年5月9日6時12分許(起訴書誤載為6時 1分許,應予更正),利用其所有如附表編號2所示之行動電 話連結網際網路登入通訊軟體LINE,使用暱稱「甜點桑」帳 號,於LINE群組「偏門工作收入(食品)」發送「(糖果圖示) (糖果圖示)(糖果圖示)?需要跟我說」、「P,a,p,k,1.1.2. 3」等暗示販售毒品之訊息。適新北市政府警察局新莊分局 員警李宗賢於執行網路巡邏時發現上開訊息,便喬裝買家使 用通訊軟體LINE與胡晉豪聯繫交易毒品事宜,並談妥以新臺 幣(下同)5,300元購買甲基安非他命2公克,相約於111年5 月9日9時許,在新北市○○區○○街00號與喬裝買家員警李宗賢 進行交易,員警李宗賢即夥同員警陳重諺抵達上址,並由員 警陳重諺至附近埋伏待命。嗣胡晉豪於同日9時27分許,騎 乘車牌號碼000-000號普通重型機車(下稱本案機車)前往交 易地點,先將本案機車停放在新北市○○區○○街00號前,再步 行前往上址與員警李宗賢進行交易,胡晉豪與員警李宗賢確 認身分後,要求員警李宗賢先交付價金5,300元,再進入路 旁之賓士車車內領取甲基安非他命,惟因員警李宗賢表示不
願至賓士車領取甲基安非他命,胡晉豪遂騎乘本案機車引導 員警李宗賢步行至新北市○○區○○街00巷0號2樓之樓梯間,並 於該樓梯間交付如附表編號1所示之甲基安非他命予員警李 宗賢,員警李宗賢再交付5,300元予胡晉豪,待胡晉豪下樓 至1樓發動本案機車引擎欲離開現場,員警李宗賢旋即表明 警察身分欲逮捕胡晉豪而未遂(以上係引用第一審判決所載 犯罪事實)。
二、胡晉豪於前揭發動機車欲離開現場之際,員警李宗賢表明警 察身分並抓住胡晉豪之肩膀欲行逮捕,胡晉豪明知員警李宗 賢已抓住其肩膀,可預見其繼續騎駛機車離去,可能導致員 警李宗賢身體與本案機車發生碰撞而受傷,但為掙脫逮捕, 仍基於傷害之不確定故意,騎駛機車前行離去,致員警李宗 賢左腳與本案機車擦碰,因此受有左側膝部挫擦傷之傷害。 嗣經警於111年5月22日8時許將胡晉豪拘提到案。 三、案經李宗賢告訴及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審理範圍:
一、按上訴得對於判決之一部為之;上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之,刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時,第二審 法院即以原審所認定之犯罪事實,作為原審量刑妥適與否之 判斷基礎,僅就原判決關於量刑部分進行審理。二、本案原判決以上訴人即被告胡晉豪(下稱被告)犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、刑 法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪 、第277條第1項之傷害罪,並就後二罪(即妨害公務執行罪 、傷害罪),依想像競合犯之規定,從一重判處被告駕駛動 力交通工具妨害公務執行罪,並與販賣第二級毒品未遂罪未 遂罪部分,分論併罰。被告不服原判決提起上訴,經本院於 審判程序詢明釐清其上訴範圍,被告當庭明示就被訴毒品危 害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪部 分,僅就原判決關於刑之部分提起上訴,就被訴刑法第135 條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪(含屬裁 判上一罪之刑法第277條第1項之傷害罪)部分,則針對原判 決認定之事實、罪名全部上訴(見本院卷第126至127頁)。 是本案本院審判範圍如下:
㈠、關於被告被訴違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪部分,係以原判決所認定之犯罪事實為 基礎,審查原判決量刑及其裁量審酌事項是否妥適。至於被
告此部分販賣第二級毒品未遂犯行之犯罪事實、所犯法條( 罪名)及沒收(含追徵)之認定,均引用第一審判決所記載 之事實、證據及理由。
㈡、關於被訴犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害 公務執行罪、同法第277條第1項之傷害罪部分,就起訴事實 (亦即就此部分之起訴,原判決所認定之事實、罪名)全部 審理。
貳、關於被告被訴違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪部分之量刑審酌:
一、被告此部分上訴意旨略以:被告於案發時因沒有工作可做, 一時鬼迷心竅,初次利用網路販賣毒品賺錢即遭查獲,縱使 能成功交易,因數量僅2公克,獲利甚微,何況本案尚屬未 遂,請求依刑法第59條酌減其刑;又被告構成累犯之前科為 施用毒品,與本案販毒行為情節不同,侵害法益有別,罪質 有所差異,原判決依累犯規定加重其刑,尚有未洽等語。二、刑之加重、減輕事由之審酌:
㈠、不依累犯加重其刑:
1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項,均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後,經法院踐行調查、辯論程序 ,方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院 最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定主文同此意旨 );是法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時,訴 訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實,以及 後階段應加重其刑之事項,主張並具體指出證明方法後,法 院才需進行調查與辯論程序,而作為是否加重其刑之裁判基 礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任,後階段 加重量刑事項為檢察官之說明責任,均應由檢察官分別負主 張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證 明方法時,可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑 予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要,且為貫徹舉證責 任之危險結果所當然,是法院不予調查,而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑,即難謂有應調查而不予調查之違法。 2.本案起訴書雖於犯罪事實欄記載被告前因違反藥事法案件, 於106年6月2日執行完畢,又因犯詐欺罪,於107年5月22日 執行完畢,再因犯施用毒品之數罪,於109年12月1日執行完 畢等前案執行情形,並提出被告前案刑事判決、刑案資料查 註紀錄表為認定上開前科之證據,說明被告於前案執行完畢 後5年內再犯本案有期徒刑以上之罪,為累犯等語,然僅稱 :「請依司法院釋字第755號解釋意旨,裁量是否加重最低 本刑」等語;起訴後於原審審理中,蒞庭公訴檢察官僅稱:
「......被告於前案犯罪及執行後5年之內再故意犯本件犯 行,顯見前揭執行狀況並沒有矯治的效用,本件應有累犯之 適用,請依法判決。」等語(見原審卷第195頁),僅泛稱 被告有前案執行情形,並未具體指出被告有何刑罰反應力薄 弱或本案犯行有特別之惡性而應依累犯加重其刑之事項,以 供本院調查,嗣於本院審理中,檢察官仍未具體指出本案應 依累犯加重其刑之具體情狀(見本院卷第132至133頁)。是 依據前開說明,本院爰不予調查被告是否構成累犯事實,自 無從論以累犯及依累犯規定加重其刑。
㈡、被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂,為未遂犯,爰依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢、被告於偵訊、原審及本院審理中,均就其販賣第二級毒品未 遂之犯行自白犯罪,爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定,遞予減輕其刑。
㈣、本案並無刑法第59條之適用:
1.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍 嫌過重者,得酌量減輕其刑,此雖為法院依法得行使裁量之 事項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因、環境、情 狀,在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕,認為即予宣 告法定最低度之刑,猶嫌過重者,始有其適用。是以,為此 項裁量減輕其刑時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌,在 客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形,始謂 適法;又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑,係裁判上之減 輕,必以犯罪之情狀可憫恕,認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者,始有其適用;如別有法定減輕之事由,應先依法定 減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時,始得為之;若有2種以 上法定減輕事由,仍應先依法定減輕事由遞減其刑後,猶嫌 過重時,始得再依刑法第59條規定酌減其刑(最高法院105 年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨均參 照)。又按毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修 正、於109年7月15日施行,並提高販賣第二級毒品罪之法定 刑,其修正理由表明「依近年來查獲案件之數據顯示,製造 、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢,致施用第 二級毒品之人口隨之增加,為加強遏阻此類行為,爰修正第 2項規定,將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提 高為10年有期徒刑」,足見立法者透過修法以提高販賣第二 級毒品罪刑責之立法目的;本於權力分立及司法節制,裁判 者適用刑法第59條寬減被告應負刑責,自應嚴守法律要件為 之,以維法律安定與尊嚴。
2.查被告於案發時正值青壯,四肢健全,顯無不能謀生之情事
,其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策,不得 非法販賣毒品,且販賣毒品助長毒品之蔓延,致使施用毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔,直接戕害施用者自身及國民身心 健康,間接危害社會治安,竟為私欲,甘願鋌而走險販賣毒 品,對社會秩序危害非輕,被告所稱因無工作而一時鬼迷心 竅乙情,客觀上尚不足以引起一般人同情;又如前所述,被 告販賣第二級毒品犯行,因犯罪尚屬未遂,且被告於偵查及 審判中均自白犯行,已依刑法第25條第2項、毒品危害防制 條例第17條第2項之規定遞予減輕其刑,於此法定最低度刑 已大幅降低之刑度內,依刑法第57條規定,審酌被告犯後態 度、犯罪動機、目的及所生危害程度等量刑事由(詳後述) 而為量刑,即屬適當,難認有量處最低度刑猶嫌過重而情輕 法重之情形,應無適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘 地,是被告執此請求酌減其刑,尚非有據。
參、被訴犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公 務執行罪、同法第277條第1項之傷害罪部分:一、當事人及被告辯護人對於本院如下引用作為認定被告犯罪之 證據,均不爭執其證據能力,爰不予贅述關於證據能力之採 認理由。
二、上揭事實欄二所載犯行,業據被告於本院審理中坦承不諱( 見本院卷第132頁),核與告訴人即員警李宗賢於偵查及原 審證述受傷過程相符(見偵卷第181頁、原審卷第175至176 頁),並有新泰綜合醫院診斷證明書、告訴人受傷部位照片 等件在卷可佐(見偵卷第69、96頁)。綜上,被告自白核與 事實相符,可以採信,被告如事實欄二所載犯行事證明確, 堪以認定,應依法論科。
三、核被告所為,係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯傷 害罪,核於前揭本院僅審理量刑之販賣第二級毒品罪部分, 犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分(即被訴涉犯刑法第135條第3項第1款 之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分):
㈠、公訴意旨略以:前揭販賣毒品犯行過程中,被告將2包甲基安 非他命交給李宗賢,李宗賢即將5,300元交給被告,被告走 至1樓發動車牌號碼000-000號普通重型機車欲離開時,李宗 賢即表明警察身分而未遂,被告竟基於妨害公務犯意,明知 李宗賢已大喊警察,係依法執行毒品查緝職務之公務員,且 李宗賢已拉住被告,被告仍騎駛機車往前行駛,將李宗賢拖 行在地,造成李宗賢受有左側膝部控擦傷之初期照護之傷害 (即前揭論罪之傷害犯行部分),並企圖衝撞其他員警,適 其他員警閃開而未受傷,因認被告此部分行為,另涉犯刑法
第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪等 語。
㈡、公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌,係以被告之部分供述、證 人即員警李宗賢之證述、現場監視器影像翻拍及蒐證照片、 及原審認定被告販賣第二級毒品未遂犯行及前揭認定被告傷 害犯行之相關事證,為其主要論據。被告堅決否認此部分犯 行,辯護人並為被告辯稱:依卷內事證足認被告於案發時僅 有駕駛機車離去之行為,本意是要逃避員警追捕,並非基於 妨害公務之意思,客觀上亦無直接施以強暴脅迫之行為,核 與刑法第135條第1項之害公務罪構成要件不符等語。㈢、按刑法第135條第1項之妨害公務罪,須行為人出於妨害公務 之犯意,於公務員依法執行職務時,對公務員之身體直接實 施暴力,或以公務員為目標,而對公務員施暴力,其結果影 響及於公務員之執行職務,始能成立,倘僅係於公務員依法 執行職務時,以顯然不當之言詞或行動相加,尚未達強暴脅 迫之程度,或僅是以消極之不作為、或在公務員執行職務時 不予配合、閃躲或在壓制之過程中扭動、掙脫之單純肢體行 為,並未有其他積極、直接針對公務員為攻擊之行為,致妨 害公務員職務之執行,自不該當妨害公務罪之要件。以吾人 面對公務員依法執行逮捕職務為例,因抗拒被捕而有肢體動 作並致公務員成傷,是否該當強暴妨害公務執行,須視整體 客觀情狀而定,非可一概而論,尤不得謂一有任何肢體舉動 致令執行逮捕職務之公務員身體受傷,即必成立強暴妨害公 務執行罪名,此殊非刑法強暴妨害公務執行罪之立法本旨。 經查:
1.證人即員警李宗賢於原審證述:被告先將甲基安非他命2包 放到伊後方口袋,伊再將毒品價金5,300元交給被告,伊等 下樓之後,伊看到被告已經準備發動機車要騎走,伊就馬上 表明警察身分,被告將鑰匙插進機車發動引擎,伊有要把被 告拉下車的動作,一開始用雙手抓住被告肩膀附近,但被告 仍雙腳站在機車腳踏墊,雙手轉動引擎,導致伊有稍微被拖 行一小段距離,後來覺得可能會跌倒,伊就放手,而未成功 將被告攔下來;在伊抓被告的過程中可能有被機車A到腳, 導致伊腳受傷等語在卷(見原審卷第175至180頁);又經原審 勘驗員警李宗賢配戴之密錄器檔案結果略以:「 甲男(即員 警李宗賢):一二三四(伴隨數鈔票的聲音),五千三。乙男( 即被告):OK。甲男:OK,等一下要吃麥當勞嗎?乙男:(聽 不清楚)去樓下。甲男:等一下去找你老闆嗎?先數一下有 五千三嗎?所以等一下要吃麥當勞?乙男:(聽不清楚)(下 樓腳步聲)甲男:等一下要吃麥當勞?乙男:我等一下晚上
打給你。甲男:我晚上。(錄音時間:09:04:31)(錄音時 間09:41:31)(機車發動並騎動的聲音)甲男:警察、警察( 伴隨甲男配戴密錄器跑動的聲音)。(錄音時間09:41:37至 09:42:43)(機車加速行駛離去的聲音)」等情明確(見原 審勘驗筆錄,原審卷第126至127頁);此外,並有案發地點 監視器畫面翻拍照片(見偵卷第66頁)顯示被告與喬裝買家 員警李宗賢完成毒品交易後,欲騎駛機車離開之際,遭員警 李宗賢自被告身後抓住被告肩膀阻止被告離去。綜上事證, 足認與員警完成毒品交易後,被告已坐上機車並發動準備離 去,值此之際,被告因遭員警李宗賢出手抓住其肩膀,被告 為掙脫員警,未配合停車,仍繼續騎駛機車前行,始造成員 警李宗賢腳部遭行進中之機車碰觸而受傷無訛。 2.又證人陳重諺於原審固證述:李宗賢被甩開之後,被告騎乘 機車直直地朝伊衝過來,伊當下有跟被告說「警察,不要動 」,但被告未聽從伊指示,仍直直地往伊這邊衝,所以伊就 往左邊閃避,想要嘗試去拉被告的衣領,之後發現被告的速 度比較快,伊拉不動,手就被被告撞到一下,伊就退開讓他 騎走等語在卷(見原審卷第182至183頁),經對照案發地點監 視器畫面翻拍照片(見偵卷第66頁下方照片),顯示被告車 頭係朝向正前方行進,並未偏向旁邊行駛,員警陳重諺係從 旁迎上前伸出手欲抓住被告,被告並未停車仍繼續前行,陳 重諺因而攔阻未果等情明確,是依該客觀監視錄影畫面,尚 無從認定被告有故意騎車朝向員警陳重諺衝撞之舉。 3.據上事證,本案毒品交易完成後,被告已發動機車正欲離去 ,因員警當場表明身份並出手拉住被告肩膀,被告乃繼續騎 駛機車前行,意在掙脫拉住其肩膀之員警甚明,而前行過程 中,因另員警從旁上前攔阻,被告並未停車仍繼續前行逃逸 ,可見被告所為,尚屬掙脫逮捕而消極不配合之駕駛機車離 去之舉,此外,即無其他積極、直接攻擊執行職務員警之行 為,雖騎車逃逸過程中,行進之機車碰撞員警李宗賢腳部致 傷,應屬逃逸過程中,被告任由機車行進所生之結果,尚難 認係以妨害公務為目的或意圖所積極施加之不法腕力,依據 前開說明,本案公訴意旨所指被告前開行為,核與刑法第13 5條第1項妨害公務罪之要件不合,自無從以同條第3項第1款 、第1項之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪相繩。㈣、從而,依卷內事證尚無從使本院形成被告犯公訴意旨所指妨 害公務罪之心證,不能證明被告此部分被訴犯行,原應諭知 被告無罪,因檢察官起訴意旨認此部分起訴犯行與前揭論罪 之傷害罪部分為想像競合犯,屬裁判上一罪關係,爰本院僅 於理由說明被告所為,無從論以公訴意旨所訴妨害公務罪,
不另為被告無罪之諭知。
肆、本案上訴之判斷:
一、㈠原審審理後,依所認定之被告販賣甲基安非他命未遂犯行 及所論以販賣第二級毒品罪而為量刑,固非無見。惟被告犯 行無從依累犯加重其刑,業經論述如前,原判決依累犯加重 其刑,尚有未洽,被告上訴據此主張,指摘原判決量刑過重 ,非無理由(至於上訴意旨另請求適用第59條部分,並非可 採,業經指駁如前);㈡就被告被訴涉犯刑法第135條第3項 第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪部分,因無從認 定被告犯罪,應不另為無罪之諭知,業經認定如前,原審認 被告係以一行為犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通 工具妨害公務執行罪及同法第277條第1項之傷害罪,並依想 像競合犯規定,從一重之駕駛動力交通工具妨害公務執行罪 處斷,關於認定被告犯傷害罪部分,固無違誤,惟認定被告 犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具妨害公務執 行罪及依想像競合犯處斷部分,於法未合,被告上訴否認妨 害公務犯行,為有理由。㈢原判決既有上開違誤,自應由本 院將原判決關於被告販賣第二級毒品未遂罪之量刑部分,以 及認定被告犯刑法第135條第3項第1款之駕駛動力交通工具 妨害公務執行罪之有罪部分,均予撤銷改判。至原判決認定 被告犯傷害罪部分因與前揭應予撤銷之妨害公務罪部分有裁 判上一罪之不可分關係,及原判決定應執行刑部分,因原判 決宣告刑經撤銷而失所附麗,均應併予撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎,審酌被告正值盛年,不思以正當 途徑獲取財物,為圖一己之私利,明知毒品具有成癮性、濫 用性,對社會深具危害,仍販賣第二級毒品意圖牟利,並於 遭員警逮捕過程中,為掙脫逮捕,基於不確定傷害故意,使 員警受傷之手段、動機及目的,所為可能造成毒品流通且助 長泛濫,危害社會治安,幸遭警即時查獲,毒品並未流入市 面,及傷害犯行造成員警受傷程度尚屬輕微之犯罪所生危害 ,犯後坦承犯行,然未能與告訴人達成和解之犯後態度,曾 有前案犯罪情形(見本院被告前案紀錄表)之素行,衡以被 告自陳高中肄業之智識程度、前從事工地臨時工、日薪約新 臺幣(下同)1,000元、月入30,000元以內、需扶養父母、 經濟狀況勉持、未婚之家庭生活經濟狀況(見本院卷第132頁 )等一切情狀,改量處如主文第2項所示之刑,並就所犯傷害 罪部分,諭知易科罰金之折算標準,以示懲儆,至被訴妨害 公務執行罪部分,不另為無罪之諭知,已於前述,併予指明 。
據上論斷,應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴,檢察官陳玉萍到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 王惟琪
法 官 吳祚丞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊宜蒨
中 華 民 國 112 年 6 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者,處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑;致重傷者,處3年以上10年以下有期徒刑。