臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1089號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 温敬寬
選任辯護人 黃怡婷律師
上列上訴人等因被告違反藥事法案件，不服臺灣宜蘭地方法院11
1年度訴字第381號，中華民國112年1月19日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2130號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告温敬寬（下 稱被告）所為，犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁 藥罪，判處有期徒刑6月，並宣告扣案如原判決附表所示之 物均沒收，認事用法均無不當，量刑及沒收之諭知亦屬妥適 。另第一審判決就被告被訴涉犯藥事法第82條第1項之輸入 禁藥罪嫌部分，為無罪之諭知，亦無不當，均應予維持，並 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原審判決所依證據，無法證明被告涉犯 藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，因被告非法 律專業，且於原審並未選任辯護人，誤將藥事法第83條第1 項規定認為係過失犯罪，因而於原審審理中供稱：「我承認 意圖販賣而陳列之行為」，然由被告偵訊筆錄所載：「檢察 官問：『為什麼要販售這個？』被告供稱：『想說看到很多人 在蝦皮上賣，我不知道違法的』；辯護人稱：『本件被告確實 於行為時不知道系爭物品違反藥事法，此部分可參酌被告使 用的蝦皮帳號都是本人的名字，倘其於販售時明知這部分是 違反藥事法，則不會使用本人的年籍資料』」，可證被告係 就藥事法第83條第3項之規定坦承犯罪。況法務部調查局宜 蘭縣調查站（下稱宜蘭縣調查站）調查員告知被告本案行為 係法律所禁止後，被告即無再犯，亦獲得檢察官之肯定，取 得緩起訴處分之機會，然本案偵査卷未有檢察官職權再議之 相關資料，被告即驟然接到檢察官聲請簡易判決處刑書。是 被告於原審審理中對於法條不熟稔，以致原審誤為被告承認 意圖販賣而陳列禁藥罪，然被告係對藥事法第82條第3項因 過失犯第1項之罪坦承犯行，原審漏未充分審酌被告之真意
，實有判決違背論理及經驗法則之違誤等語。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠被告於宜蘭縣調查站調查員詢問時 供稱：我先以臉書搜尋販售電子菸機器及煙彈的中國大陸賣 家，再以微信軟體聯絡下單，下單後中國大陸的賣家會郵寄 過來給我，收件人都是寫我自己本人等語，並於偵查中供稱 ：扣案如原判決附表編號1至24所示之物，均為我從中國大 陸之賣家購入，再放到蝦皮購物網站上販售等語。復經原審 準備程序時勘驗被告之行動電話，確實有被告與「臺灣專線 _譚生」（地區：中國大陸）、「壹零壹國際」（「國際」 為簡體字，地區：深圳、廣東）、「嘉通國際物流（喜貝sp 2悅克代理」（「國際」、「貝」為簡體字，地區：深圳、 廣東）、「Ronin霧化」（「霧」為簡體字，地區：芬蘭） 、「yv7ape」（地區：深圳、廣東）、「老何」（地區：深 圳、廣東）、「Liko」（地區：深圳、廣東）、「通城臺灣 專線（集運煙彈）」（地區：深圳、廣東），前開賣家個資 顯示地區分別如前開括號内所載，均為被告向中國大陸或其 他地區賣家購入電子煙之對話，並有相關快遞單號訊息，對 話均以人民幣計價等情，可知被告確實有自中國大陸購買電 子菸之情，且被告自中國大陸購買電子菸之品項，與扣案如 原判決附表編號1至24所示含有禁藥尼古丁成分之電子菸油 品項相符，且購入之時間相近，惟原審漏未將當庭勘驗被告 微信通訊軟體之對話紀錄截圖全部附卷，而對被告確係自中 國大陸購買扣案如原判決附表編號1至24所示含有禁藥尼古 丁成分之電子菸油等情漏未審酌。㈡被告於原審審理時辯稱 ：我係透過通訊軟體LINE，在國内向他人購買該電子菸油云 云，然原審審理中當庭勘驗被告手機之通訊軟體LINE對話紀 錄，僅有被告販賣之對話內容，並無其購買電子菸油之對話 紀錄；況倘被告係於國内購入電子菸油，復在蝦皮購物網站 張貼販售如原判決附表編號1至24所示含有禁藥尼古丁成分 之電子菸油，然比對被告販售上開物品之價額與國内一般之 售價並無二致，可知被告自無販售之利潤，是被告所辯，洵 屬無據。綜上，原審判決對於證據之判斷，違反經驗法則， 顯欠缺合理性或適合性，為此提起上訴，請將原判決撤銷， 更為適當合法之判決等語。
四、本院查：
(一)有罪部分
1.原審依憑被告於警、偵訊供述、原審之自白，及新加坡商蝦 皮娛樂電商有限公司臺灣分公司110年10月19日蝦皮電商字 第0211019024S號函檢附帳號資料、通聯調閱查詢單、宜蘭 縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告經營之蝦
皮購物網站賣場頁面、新北市政府衛生局111年9月14日檢驗 報告等證據，認定被告本件意圖販賣而陳列禁藥犯行，已詳 敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，且 無何違背經驗法則及論理法則之處。
2.被告雖執前詞提起上訴，否認意圖販賣而陳列禁藥犯行，並於本院準備程序、審理時辯稱：我是過失犯罪，原審時沒有說我是過失，是因為我只有白話的描述；我是不知情的情況下就跟著賣，本件被查獲扣押後，我就沒有繼續販賣；宜蘭縣調查站人員來我家調查，當時我不知道是違法的，所以調查員問我哪邊還有陳列商品，我就主動帶他到宜蘭縣宜蘭市負郭路查看云云。惟查： ⑴原判決事實欄一之犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審 理中均坦承不諱（見原審訴卷第26、61頁），並有新加坡商 蝦皮娛樂電商有限公司臺灣分公司110年10月19日蝦皮電商 字第0211019024S號函檢附帳號資料（見偵卷第19、20頁） 、通聯調閱查詢單（見偵卷第21頁）、宜蘭縣調查站搜索、 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第40至44頁）及被告經 營之蝦皮購物網站賣場頁面（見偵卷第8至11、59至62頁） 等件在卷可稽，復有如原判決附表編號1至24所示之物扣案 可證，且該等扣案物，經原審囑託新北市政府衛生局鑑驗後 ，均含有尼古丁成分等情，有新北市政府衛生局111年9月19 日新北衛檢字第1111778928號函附111年9月14日檢驗報告附 卷為憑（見原審簡字卷第29至39頁），足認被告前揭任意性 自白與事實相符，應堪採信。
⑵被告雖於本院審理時翻異前詞，並以其所為係過失犯藥事法 第82條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪置辯。惟查，被告於1 08年8月18日前某日時，因涉嫌販賣含有禁藥尼古丁成分之 電子菸油，經海巡署金馬澎分署第9岸巡隊（下稱岸巡隊） 於108年8月18日在金門料羅灣商港查獲，並經臺灣宜蘭地方 檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院於111年12月2 9日以111年度簡字第725號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年 確定（下稱前案），有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本 院卷第49、111頁），並經本院於準備程序時告知被告前案 判決意旨，且被告於本院準備程序時供述：前案係我寄送包 裹在金門為警查獲，我對該判決沒有上訴等語（見本院卷第 81頁），則被告前因涉嫌販賣含有尼古丁成分之電子菸油， 經岸巡隊於108年8月18日，在金門料羅灣商港查獲其販賣電 子菸油產品，已經涉嫌販賣禁藥罪嫌，事後經檢察官將該等 產品囑託鑑驗檢出含有尼古丁成分，復依被告於宜蘭縣調查 站供述：我販賣含尼古丁之霧化菸彈、菸油，約有2年半， 我對於衛生福利部食品藥物管理署103年3月21日函示含尼古 丁電子成分之電子菸產品係屬藥品管理，違法販賣者，將依 藥事法第83條規定處罰，沒有意見，我以為這類的產品都還 在法律的模糊階段等語（見偵卷第5頁背面、第6頁），足見 被告陳列販售含尼古丁之禁藥已有相當之時間，其對於尼古 丁為禁藥之規範，應有相當程度之瞭解與認識，且因涉嫌販
賣含有尼古丁成分之電子菸油，經岸巡隊於108年8月18日， 在金門料羅灣商港查獲其販賣電子菸油產品，堪認被告於陳 列販售含尼古丁之電子菸油產品時，應已知悉含有尼古丁成 分之電子菸油為禁藥，不得陳列販售，被告仍然於109年10 月26日起至110年10月25日，在蝦皮購物網站張貼販售如原 判決附表編號1至24所示含尼古丁成分之電子菸油等產品， 足見被告確實無視於如原判決附表編號1至24所示之產品含 有禁藥尼古丁成分，仍予對外陳列販售之事實。是以，被告 確實明知其所陳列販售如原判決附表編號1至24所示之產品 ，均含有尼古丁成分而均為禁藥，甚屬明確。則被告辯稱： 我是不知情的情況下就跟著陳列販賣含有尼古丁之電子菸油 ，我不知道是違法的，本件含尼古丁成分之商品被查獲扣押 後，我才知道是有刑責的云云，顯不足採。
⑶被告上訴意旨指稱：其非法律專業，且於原審並未選任辯護 人，誤將藥事法第83條第1項規定認為係過失犯罪，原審未 充分審酌被告之真意，誤為被告承認意圖販賣而陳列禁藥罪 等節，惟被告於原審準備程序中供述：「（對於檢察官起訴 之犯罪事實及罪名，有何意見？告以要旨）..我承認意圖販 賣而陳列禁藥罪嫌..對上開不爭執事項（即被告涉犯檢察官 聲請簡易判決處刑書所載意圖販賣而陳列禁藥罪）我都承認 ..」等語（見原審訴卷第26、27頁），並於原審審理時供稱 ：「（對於檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實及罪名 ，有何意見？）同前所述」等語（見原審訴卷第60頁）， 可證原審係就本件檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事 實訊問被告，被告已知悉上開起訴犯罪事實之全部內容後， 始為坦承藥事法第83條第1項意圖販賣而陳列禁藥犯行之供 述，參以被告為智識健全之成年人，其於偵查中檢察官訊問 為何陳列販售含尼古丁成分之產品時，已有選任辯護人在場 陪同，有被告偵查訊問筆錄在卷可參（見偵卷第70、71頁） ，堪認被告於原審準備程序、審理時，知悉坦承藥事法第83 條第1項之意圖販賣而陳列禁藥犯行，必面臨刑事犯罪之追 訴，苟非實情，豈有率予自白之理，足見被告上訴意旨所辯 各節，及辯護人為被告辯護稱：被告於原審因不懂「意圖」 2字之含意為故意，承認自己有檢察官起訴之犯罪事實及法 條云云，核非事實，自難憑採，
3.綜上所述，被告雖執前詞，否認意圖販賣而陳列禁藥犯行， 而提起本件上訴，其辯解如何不可採憑之理由，業據本院論 駁如前，並無理由。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體 評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑 當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其
中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院11 0年度台上字第6170號判決意旨參照）。原審判決既已詳細 記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條 科刑之一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量 刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不 當之處，而被告上訴所執其犯罪情節、犯後態度等事由，業 經原審審酌如上，難認有何量刑過重之處。是以，被告猶執 前詞提起上訴，並指摘原審判決此部分量刑過重，而有違法 、不當之處，請求改判較輕之刑，給予易科罰金之機會云云 ，亦非有據。綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。(二)無罪部分
1.原判決已就檢察官所提出之被告供述、蝦皮購物網站網頁、 宜蘭縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表，暨新北市 政府衛生局111年9月14日檢驗報告等證據，詳予調查後，說 明：被告所有扣案如原判決附表編號1至24所示之物，經檢 驗含有尼古丁成分之事實，尚無從據以直接推認被告有向中 國大陸賣家訂購如原判決附表編號1至24所示含有尼古丁成 分之電子菸油等產品而輸入禁藥之行為。又被告雖於警詢時 供稱：扣案如原判決附表編號1至24所示之物均為我從大陸 地區之賣家購入，再放到蝦皮購物網站上販售等語（見偵卷 第3至5頁），然揆諸刑事訴訟法第156條第2項規定意旨，法 院自須綜合全案卷證，以查被告上開自白是否與事實相符。 至原審於準備程序時當庭勘驗扣案如原判決附表編號25所示 之行動電話，其內有被告販售電子菸及與大陸地區賣家談及 購買電子菸之相關對話紀錄（見訴字卷第28頁至第29頁）， 固可認被告曾自中國大陸購買電子菸，然被告自前開賣家所 購入之電子菸產品是否含有尼古丁成分，或為如原判決附表 編號1至24所示之電子菸油，卷內缺乏證據證明上開對話紀 錄與扣案如原判決附表編號1至24所示之物之相關性。是被 告上開自白既無證據可資補強，自難僅以被告於警詢、偵查 中之自白，遽認被告涉犯輸入禁藥犯行。因認公訴人所舉之 各項證據，既未能積極證明被告有輸入禁藥之事實，即無法 使法院形成被告有藥事法第82條第1項輸入禁藥罪之確信， 應為被告此部分無罪之諭知等語。
2.按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無
從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力 如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項 裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論 理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即 不得任意指摘其為違法。
3.原判決已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認 定不足以證明公訴意旨所指被告涉犯輸入禁藥之犯行，其得 心證之理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦無違 背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容 任意指為違法。檢察官雖執前揭理由提起本件上訴，惟： ⑴刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不 符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據 以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外 ，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之 證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因 補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確 信者，始足當之（最高法院107年度台上字第3369號判決意 旨參照）。
⑵被告於宜蘭縣調查站詢問時供稱：我在蝦皮購物平台所販賣 含霧化煙彈等電子菸產品，是我先以臉書搜尋販售電子菸機 器及煙彈的中國大陸賣家，再以微信軟體聯絡下單，下單後 中國大陸的賣家會郵寄過來給我，收件人都是寫我自己本人 ，收件地址則是寫宜蘭縣○○市○○路000巷00號，由我本人收 件等語（見偵卷第5頁背面、6頁），惟被告於原審、本院均 否認輸入禁藥犯行，辯稱：扣案如原判決附表編號1至24所 示之物，我不是向大陸賣家購買，我是透過臉書、Instagra m及通訊軟體LINE之銷售群組購入，再於蝦皮購物網站轉賣 ；我於調查站詢問時有說最初自己使用的電子菸，是利用淘 寶網站從大陸地區購入，但後來這批在蝦皮購物網站上販售 的電子菸油都是向臺灣賣家購買；調查站扣押的電子菸產品 都是來是新北地區等語（見原審訴卷第26、27、60、62頁， 本院卷第80頁），顯見被告於歷審中已爭執其自白之真實性 ，依上述說明，應調查其他必要之證據，以察其宜蘭縣調查 站詢問時自白是否與事實相符。
⑶稽之被告於宜蘭縣調查站先供述：我先以臉書搜尋販售電子 菸機器及煙彈的中國大陸賣家，再以微信軟體聯絡下單，下 單後中國大陸的賣家會郵寄過來給我，收件人都是寫我自己
本人等語（見偵卷第5頁背面、第6頁），後改稱：我跟大陸 賣家買的時候，我都沒有用我自己的名義或我家人的名義報 關，我只跟他們講確定的運送地址是宜蘭縣○○市○○路000巷0 0號，他們自己會編一個名字，再由我本人收取郵件等語（ 見偵卷第6頁），是被告就其向中國大陸賣家訂購電子菸產 品之收件人，是否填寫被告本人乙節，前後供述不一， 已難盡信，而依被告於偵查中供述：我一開始販售是沒有含 尼古丁的電子菸油，是最後這1年才進有尼古丁的電子菸產 品來銷售，調查員扣案的是含尼古丁的電子菸產品，其他未 含尼古丁的產品未被帶走等語（見偵卷第70頁），堪認被告 在蝦皮購物平台，除陳列販售扣案如原判決附表編號1至24 所示含尼古丁成分之電子菸等產品外，亦同時販售不含尼古 丁成分之產品，則被告上開調查站供述：我在蝦皮購物平台 所販賣含霧化煙彈等電子菸產品，是以臉書搜尋販售電子菸 機器及煙彈的中國大陸賣家，再以微信軟體聯絡下單，下單 後中國大陸的賣家會郵寄過來給我等情，究係指其向中國大 陸之賣家購買含尼古丁成分或不含尼古丁成分之電子菸等產 品，均屬可能；此外，本件並未有報關等相關事證，顯示扣 案如原判決附表編號1至24所示含尼古丁成分之電子菸等產 品，確係被告向中國大陸賣家訂購後，由中國大陸輸入我國 境內之情，是被告於上開調查站供述：我在蝦皮購物平台所 販賣含霧化煙彈等電子菸產品，是以臉書搜尋販售電子菸機 器及煙彈的中國大陸賣家，再以微信軟體聯絡下單，下單後 中國大陸的賣家會郵寄過來給我等語，是否與事實相符，尚 非無疑。
⑷原審於準備程序時當庭勘驗扣案如原判決附表編號25所示之 行動電話，勘驗結果略為：該行動電話內有被告與「臺灣專 線_譚生」（地區：中國大陸）、「壹零壹國際」（「國際 」為簡體字，地區：深圳、廣東）、「嘉通國際物流（喜貝 sp2，悅克代理」（「國際」、「貝」為簡體字，地區：深 圳、廣東）、「Ronin 霧化」（「霧」為簡體字，地區：芬 蘭）、「yv7ape」（地區：深圳、廣東）、「老何」（地區 ：深圳、廣東）、「Liko」（地區：深圳、廣東）、「通城 臺灣專線（集運煙彈）」（地區：深圳、廣東）；前開賣家 個資顯示地區分別如前開括號内所載，均為被告向中國大陸 或其他地區賣家購入電子菸之對話，並有相關快遞單號訊息 、對話均以人民幣計價等情，有原審勘驗筆錄及行動電話翻 拍照片在卷可參（見原審訴卷第28、29、31至34頁），固可 認被告曾自中國大陸或芬蘭訂購電子菸之事實，然依上所述 ，被告在蝦皮購物平台，除陳列販售扣案如原判決附表編號
1至24所示含尼古丁成分之電子菸等產品外，亦同時販售不 含尼古丁成分之產品，且遍查全卷尚乏證據證明被告行動電 話上開對話紀錄，與被告所陳列販售之扣案如原判決附表編 號1至24所示含尼古丁成分之電子菸油等產品之相關性，亦 難證明被告自前開中國大陸或芬蘭等賣家所購入之電子菸產 品，均含有尼古丁成分、抑或即為扣案如原判決附表編號1 至24所示之電子菸油等產品，是依卷存證據資料，尚難以證 明被告上開調查站時供述：我在蝦皮購物平台所販賣含霧化 煙彈等電子菸產品，是以微信軟體向中國大陸賣家聯絡下單 ，下單後中國大陸的賣家會郵寄過來給我等情之真實性，則 被告辯稱：扣案如原判決附表編號1至24所示之物，我不是 向中國大陸賣家購買等語，尚非全然無稽。檢察官上訴意旨 指稱：原審準備程序時勘驗被告之行動電話微信軟體内容， 可知被告確實有自中國大陸購買電子菸之情，且被告自中國 大陸購買電子菸之品項，與扣案如原判決附表編號1至24所 示含有禁藥尼古丁成分之電子菸油品項相符，且購入之時間 相近，惟原審就被告確係自中國大陸購買扣案如原判決附表 編號1至24所示含有禁藥尼古丁成分之電子菸油等情漏未審 酌，原審對於證據之判斷，違反經驗法則，顯欠缺合理性或 適合性等節，無非就原審依職權為證據取捨及心證形成之事 項，反覆爭執，並未再提出其他足以證明被告確有公訴意旨 所指藥事法第82條第1項輸入禁藥犯行之積極證據，自非可 採。
⑸檢察官上訴意旨復以：被告於原審審理時辯稱：我係透過通 訊軟體Line，在國内向他人購買該電子菸油云云，然原審準 備程序時當庭勘驗被告行動電話之通訊軟體Line對話紀錄， 僅有被告販賣之對話內容，並無其購買電子菸油之對話紀錄 ，況倘被告係於國内購入扣案電子菸油，復在蝦皮購物網站 張貼販售如原判決附表編號1至24所示含有禁藥尼古丁成分 之電子菸油，然比對被告販售上開物品之價額與國内一般之 售價並無二致，可知被告自無販售之利潤，被告所辯，洵屬 無據等節，然就檢察官上訴意旨所指「比對被告販售上開物 品之價額與國内一般之售價並無二致，可知被告自無販售之 利潤」乙事，未據檢察官舉證證明，已難憑採，況被告之辯 解雖認不可採，然不能以此反證其被訴事實即屬存在，仍應 依足以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據，憑為認定， 方屬適法；本件僅憑被告行動電話上開對話紀錄及行動電話 翻拍照片，尚難認被告自前開中國大陸或芬蘭等賣家所購入 之電子菸產品，即為本件扣案如原判決附表編號1至24所示 之電子菸油等產品，且卷內現存證據，亦無任何關於被告所
陳列販售之扣案如原判決附表編號1至24所示含尼古丁成分 之電子菸等產品，係被告向中國大陸或芬蘭賣家訂購後，由 國外輸入我國境內等事實，俱如前述，自難以被告否認犯罪 之辯詞不可採信，持為認定被告犯罪之論據，或執此推論被 告有輸入禁藥之犯行。從而，檢察官上訴所陳意旨，仍不足 以證明被告有何輸入禁藥之犯行，自難以藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪相繩。
4.綜上所述，依目前卷內所存證據，客觀上尚不能達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信被告有起訴意旨所指輸入禁 藥犯行，已據本院論述如前，檢察官猶執前詞上訴，指摘原 判決此部分不當，為無理由，應併予駁回。
五、不宣告緩刑之說明：
按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告為條件（最高法院111年度台上字第563 1號判決意旨參照）。查被告及辯護人雖求為緩刑宣告，然 被告因違反藥事法案件，經原審法院於111年12月29日以111 年度簡字第725號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年等情，有 本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第49頁），是被告 於本院判決時，其所犯上開藥事法案件既經受有期徒刑之宣 告，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自無從為緩 刑之宣告，故被告及辯護人主張為被告緩刑之宣告，於法不 合，實屬無據，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張鳳清聲請簡易判決處刑，檢察官吳舜弼及被告均提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 刑事第二十一庭審判長法 官 林怡秀
法 官 蔡羽玄
法 官 楊志雄
以上正本證明與原本無異。
意圖販賣而陳列禁藥部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
輸入禁藥部分，檢察官得上訴，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴
之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林昱廷
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度訴字第381號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 温敬寬
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（111年度偵字第2130號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
温敬寬犯藥事法第八十三條第一項之意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
其他被訴部分無罪。
犯罪事實
一、温敬寬明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子霧化器補充 液（俗稱電子菸油），屬藥事法規範之藥品，未經核准不得 輸入、製造、販賣。竟基於意圖販賣而陳列禁藥即含有尼古 丁成分電子菸油以營利之犯意，接續於民國109年10月26日 至110年10月25日9時19分許經查獲時止，以扣案門號000000 0000號行動電話連線至網際網路，使用「000000000」帳號
，在蝦皮購物網站張貼販售如附表編號1至24所示電子菸油 。嗣經法務部調查局宜蘭縣調查站於110年10月25日9時19分 持搜索票至温敬寬位在宜蘭縣○○市○○路000巷00號之住處執 行搜索，另經温敬寬同意，於110年10月25日11時20分至宜 蘭縣○○市○○路00號執行搜索，並扣得如附表所示之物，始查 悉上情。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用傳聞證據之證據能力，當事人於本院審理程序 中均表示同意有證據能力（見本院111年度訴字第381號卷【 下稱訴字卷】第26頁至第27頁、第56頁至第60頁）。基於尊 重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助 於真實發現之理念，審酌該等證據作成時並無違法取證或顯 不可信之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。至本判決所引 之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第15 8條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告温敬寬對於上開犯罪事實坦承不諱（見偵卷第3頁 、第70頁至第71頁、訴字卷第26頁、第56頁），並有新加坡 商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年10月19日蝦皮電 商字第0211019024S號函檢附帳號資料（見偵卷第19頁至第2 0頁）、通聯調閱查詢單（見偵卷第21頁）各1份、法務部調 查局宜蘭縣調查站搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵 卷第40頁至第44頁）、被告經營之蝦皮購物網站賣場頁面（ 見偵卷第8頁至第11頁、第59頁至第62頁）各2份在卷可稽； 又扣案如附表編號1至24所示之物，經本院送驗後，均含有 尼古丁成份等情，此有新北市政府衛生局111年9月14日檢驗 報告1份附卷可佐（見本院111年度簡字第483號卷【下稱簡 字卷】第29頁至第39頁），足認被告上開自白與事實相符， 本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪
㈠按「禁藥」係指未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規 定核發輸入許可證而擅自輸入之藥品，藥事法第22條第1項 第2款前段及藥事法施行細則第6條定有明文，藥事法關於偽 藥及禁藥之定義，分別於該法第20條及第22條第1項定有明 文，而藥事法第20條第1款將未經核准，擅自製造之藥品列
為偽藥，至未經核准擅自輸入之藥品，則屬藥事法第22條第 1項第2款前段所稱之禁藥（最高法院99年度台上字第992號 判決意旨參照）。本件被告意圖販賣而陳列之電子菸油經檢 驗均呈尼古丁陽性反應，業如前述，而電子菸及似菸品之霧 化器倘含尼古丁成分菸液，應以藥品管理，目前行政院衛生 福利部並未核准液態藥品中含尼古丁之藥品許可證，且如附 表編號1至24所示之電子菸油，從商品包裝外觀即知係國外 製造（見簡字卷第31頁至第38頁），復無中央衛生主管機關 所核發之輸入許可證字號，足證核屬藥事法第22條第1項第2 款規定之禁藥。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥 罪。
㈢被告於偵查中供稱：我於查獲前1年間才開始販售含有尼古丁 之物品等語（見偵卷第70頁），是被告於109年10月26日至1 10年10月25日9時19分許經查獲時止，其在蝦皮購物網站以 刊登販賣如附表編號1至24所示物品之方式而陳列禁藥，係 於密切接近之時間內，以相同手法犯之，顯係基於單一決意 為之，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，客觀上實難割裂為數個獨立犯罪行為各別評 價，應認僅屬單一犯罪決意之數個舉動接續實行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，而應論以接續犯之一罪。三、爰審酌被告為牟己利，罔顧法令而在蝦皮購物網站陳列禁藥 對外兜售，不僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，亦 危害於國民健康及用藥安全，所為實有不該；兼衡被告坦承 犯行，意圖販賣而陳列之規模及查得之禁藥數量、陳列期間 、並係以網路方式陳列之犯罪手段，自述二專畢業之智識程 度，已婚，育有3名子女，目前從事驗光師之家庭生活狀況 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收
㈠按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有 明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及 取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩 序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權 於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入 並銷燬，法院自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法 院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨 參照）。又藥事法對偽藥及禁藥並無禁止持有規定，則除其 他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽 藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545 號判決參照）。本件扣案如附表編號1至24所示含有禁藥尼
古丁成分之電子菸油，均屬藥事法所稱之禁藥，依上述說明 ，並非違禁物，然均係被告所有、供本案犯罪所用之物，且 依卷內資料尚未經行政機關沒入並銷燬，均應依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收。
㈡被告於本院審理中陳稱：扣案門號0000000000號行動電話有 使用在使用蝦皮購物網站買賣電子煙油等語（見訴字卷第58 頁至第59頁），核屬被告所有、供本案犯罪所用之物，亦應 依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物，核均與本案無關，又非違禁物，爰均不予宣 告沒收。
參、無罪部分
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告明知含尼古丁成分之電子 菸油為藥事法所列管之藥品，未經衛生福利部核准許可輸入 ，不得擅自輸入及販賣，竟基於違反藥事法擅自輸入禁藥之 犯意，自110年9月13日前某時日，自大陸地區賣家購入未經 衛生福利部核准、含有尼古丁成分之如附表編號1至24所示 之霧化煙彈。因認被告涉犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪 等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實 ，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明
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