臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1088號
上 訴 人
即 被 告 陳汶毅
選任辯護人 劉世興律師
陸怡君律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院11
1年度訴字第743號，中華民國111年12月8日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第16241號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依 法不得販賣。因丙○○、乙○○（其2人所涉販賣第三級毒品未 遂部分，均經原審法院以110年度訴字第1164號判決處刑確 定）欲販賣毒品咖啡包惟貨源不足，其2人遂聯繫甲○○調貨 。甲○○已預見毒品咖啡包中可能遭任意添加不同種類之毒品 ，仍意圖營利，基於縱所販賣之毒品咖啡包混合二種以上毒 品亦不違背其本意之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品不 確定故意，先向真實姓名、年籍不詳之毒品上游賣家取得如 附表所示之毒品咖啡包，再於民國110年6月29日下午5時許 ，在址設桃園市○○區○○○街000○0號之中壢服務區停車場內， 以新臺幣（下同）16萬元之價格，販賣如附表所示毒品咖啡 包（原約定販賣1,200包，惟誤交付1,201包）予丙○○、乙○○ 。嗣丙○○、乙○○將上開自甲○○處購得如附表所示之毒品咖啡 包交付予喬裝買家之員警，旋經員警表明身分而查獲，在旁 等候之甲○○尚未向丙○○、乙○○收取價金，見狀即駕車離開現 場，經丙○○、乙○○供出毒品上游為甲○○而查獲上情。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本案據以認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯罪之供述證 據，公訴人、被告及辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲 明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯 不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取
得，依刑事訴訟法第159條之5規定及同法第158條之4反面解 釋，均有證據能力。
二、事實認定：
㈠被告之辯解與辯護人辯護意旨：
1.訊據被告就所涉上開販賣毒品咖啡包之行為表示坦認犯罪， 惟辯稱：我是與丙○○、乙○○共同販賣毒品云云。 2.辯護人辯護意旨略以：
⑴被告在中壢服務區停車場內，交毒品咖啡包1200包予丙○○、 乙○○時，已經知悉其2人要販賣給他人，且在交付毒品後並 未立即離開，而係以電話與丙○○、乙○○持續討論如何交付毒 品及金錢，合力完成丙○○、乙○○販賣毒品之犯行。 ⑵依證人丙○○於偵查中證述，可知被告告知乙○○16萬元價格， 丙○○接收到乙○○告知之16萬元價格訊息後，轉知喬裝買家之 員警價金為16萬元，足見販售毒品咖啡包予員警之價金16萬 元是被告決定。
⑶被告與丙○○、乙○○彼此間未討論本件販售毒品價金報酬應如 何分配，似不得以渠等與被告未討論報酬分配之事，即推認 被告是販賣毒品予丙○○、乙○○。
⑷綜上，被告與丙○○、乙○○共同犯賣毒品給喬裝買家之員警， 而非單獨販賣毒品給丙○○、乙○○，應屬共同正犯。 ㈡經查，丙○○於110年6月29日下午1時許，與喬裝買家之員警約 定交易含有如附表「說明」欄所示成分之毒品咖啡包1,200 包，惟貨源不足，而請乙○○協助調貨，乙○○遂以通訊軟體FA CETIME撥打給被告，乙○○、丙○○即一同透過該軟體電話功能 與被告商談毒品交易事宜，被告因而向真實姓名、年籍不詳 之毒品上游賣家取得如附表所示毒品咖啡包，再於110年6月 29日下午5時許，在址設桃園市○○區○○○街000○0號之中壢服 務區停車場內，將如附表所示毒品咖啡包交付予丙○○、乙○○ ，嗣丙○○、乙○○將該等毒品咖啡包交付予喬裝買家之員警， 旋經員警表明身分而查獲，在旁等候之被告尚未收取毒品價 金即駕車離開現場，員警則扣得如附表所示毒品咖啡包等情 ，業據被告於原審及本院均坦承不諱，並據證人丙○○、乙○○ 於偵訊及原審審理中皆證述明確（見110年度偵字第24013號 卷一【下稱偵字卷一】第213頁至第219頁、110年度偵字第2 4013號卷二【下稱偵字卷二】第17頁至第22頁、第27頁至第 31頁），且有臺北市政府警察局士林分局偵查報告書、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局刑鑑 字第1100071650號鑑定書、警員郭鵬皓出具之職務報告、查 獲現場照片及扣案毒品照片、監視器畫面截圖、通訊軟體FA CETIME、TELEGRAM頁面翻拍照片及截圖、通話錄音譯文、車
輛詳細資料報表、指認照片等在卷可稽（見他字卷第5頁至 第8頁、第129頁至第145頁、偵字卷一第21頁、第45頁至第5 1頁、第79頁至第93頁、第109頁至第115頁、第121頁至第13 5頁、第153頁至第173頁、第183頁至第185頁、偵字卷二第8 1頁至第83頁），先予認定。
㈢次查，丙○○於110年6月29日下午1時許，先與喬裝買家之員警 約定販賣毒品咖啡包1,200包，每包單價150元，總價金為18 萬元之事實，有通訊軟體TELEGRAM頁面翻拍照片、截圖、警 員郭鵬皓出具之職務報告及臺北市政府警察局士林分局偵查 報告書在卷可稽（見他字卷第5頁、第15頁，偵字卷一第85 頁至第89頁）。丙○○與喬裝買家之員警約定好販賣數量、價 金與交易地點後，因貨源不足，曾自行連繫自己的上游毒品 賣家約2至3個，又請乙○○協助調貨，約在中壢服務區交付毒 品，丙○○在前往中壢服務區路程上，與被告磋商毒品價金， 過程中丙○○曾說過要給被告16萬多或18萬元，最終討價還價 後之價金為16萬元，被告在中壢服務區停車場內將系爭毒品 交付與丙○○、乙○○二人等情，業據證人乙○○於警詢、偵查中 證述明確（偵字卷一第59頁、偵字卷二第28-30頁），復有 證人丙○○於偵查中證稱可稽（偵字卷二第21頁），且被告亦 不否認系爭毒品價金為16萬元等情（見本院卷第52頁），應 堪認定。由此可見，丙○○與乙○○販賣毒品予喬裝買家之員警 的毒品種類、數量、價格與地點，渠等均已約定好總價金為 18萬元，與被告無涉，因丙○○與乙○○毒品數量不足，始在出 賣並交付毒品與喬裝買家之員警前，另行尋找其他毒品上游 以及被告等人購毒，經丙○○與被告討價還價後商討價金為16 萬元，足見被告並未參與丙○○與乙○○販賣毒品予喬裝買家之 員警案件，其角色功能僅係丙○○與乙○○之毒品上游，將系爭 毒品以16萬元價格販賣給丙○○與乙○○，並完成交付毒品行為 ，之後再由丙○○與乙○○以18萬元價格轉售給喬裝買家之員警 。因此，本件被告顯然是基於販賣予丙○○與乙○○二人之犯意 而為本件犯行，並非與丙○○與乙○○有共同犯意聯絡而販賣予 喬裝買家之員警，甚為明確。
㈣至辯護人主張：販售毒品咖啡包予員警之價金16萬元是被告 決定，被告與丙○○、乙○○共同犯賣毒品給喬裝買家之員警等 語。證人丙○○於偵查中雖證述：當初我跟喬裝員警講16萬元 就是乙○○跟我講的價格云云（見偵字卷二第20頁），然其原 審審理時證述時則證稱：「（受命法官問：所以要賣多少錢 都是你自己訂的？是誰決定要賣多少錢？）證人丙○○答：那 時候跟員警講好，數量跟價錢都是員警跟我談的，（受命法 官問：所以你答應交易的價格內容並沒有經過甲○○同意？）
證人丙○○答：對」等語（見原審卷第184頁），證人丙○○於 原審審理時證述之內容與上開證人乙○○於警詢、偵查中（偵 字卷一第59頁、偵字卷二第28-30頁）及通訊軟體TELEGRAM 頁面翻拍照片、截圖、警員郭鵬皓出具之職務報告及臺北市 政府警察局士林分局偵查報告書（見他字卷第5頁、第15頁 ，偵字卷一第85頁至第89頁）相符，應屬可採，且觀諸丙○○ 與員警FACETIME、TELEGRAM通話紀錄與翻拍照片，可知丙○○ 與員警於110年6月29日13時39分約定價金為18萬元後（偵字 卷一第86頁），自110年6月29日14時13分至17時21分許（偵 字卷一第91頁至第93頁），雙方均在討論交付毒品之時間與 地點，並未討論到毒品價格有更動為16萬元，故丙○○與乙○○ 販售毒品咖啡包予員警之價金應為18萬元，並非16萬元，亦 非被告所決定，證人丙○○於偵查中之證述並不實在，辯護人 此部分辯護意旨容有誤會。
㈤辯護人另辯稱：被告交付毒品咖啡包後未立刻收錢，且未立 即離開現場，而是以電話與丙○○、乙○○討論如何交付毒品咖 啡包及拿取現金，足見被告與丙○○、乙○○具一定信任關係， 而與丙○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔等語。然毒品交易中 未在交付毒品同時收取價金，並非罕見，而據證人乙○○於偵 訊所述（見偵字卷二第28頁），被告本為乙○○之友人，則其 於交付如附表所示毒品咖啡包時，未要求丙○○、乙○○立即支 付價金，而係留在現場等待丙○○、乙○○取得毒品款項，再以 之作為向被告購買毒品之價金，自非不可想像。又被告因上 述理由留在現場，且其得否順利收取價金，繫於丙○○、乙○○ 是否能取得本應自喬裝買家之員警處收取之毒品款項，則被 告透過電話向丙○○、乙○○提供建議，亦與常情無違。而被告 係基於賣方立場，將其另自毒品上游賣家所取得毒品咖啡包 販賣予丙○○、乙○○之事實，業已認定如前，上述辯護人所稱 之情節均僅能說明被告與乙○○具一定之信任關係，尚難以推 論被告並非販賣如附表所示毒品咖啡包予丙○○、乙○○，或就 販賣該等毒品咖啡包予喬裝買家之員警一事，與丙○○、乙○○ 具犯意聯絡及行為分擔。故此部分辯護人所辯，不足據以作 有利於被告之認定。
㈥毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之 意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上 當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒 品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導 既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府
對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品 罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復 可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依 市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情 之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可 能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣 之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。如前所認定， 被告係販賣如附表所示毒品咖啡包予丙○○、乙○○，依上開說 明，自可認若順利收取價金，被告得以從中賺取利益，且被 告及辯護人亦未主張被告無法因此獲利，足認被告確係基於 營利意圖而為本案販賣毒品之犯行無疑。
㈦公訴意旨認被告係基於販賣第三級毒品以營利之犯意而為本 案犯行，且所販賣者為含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分之毒品咖啡包。然被告於本案所販賣如附表所示毒品咖啡 包，依上述內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載，其檢出 毒品成分除4-甲基甲基卡西酮以外，尚有第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮，此部分公訴意旨即有誤認。再者，此種 以咖啡包形式販售之毒品，本經常遭任意添加不同種類之毒 品成分，即便被告就其中所含全數毒品成分非清楚知悉，仍 可認被告就該等毒品咖啡包含有第三級毒品成分，且係混合 二種以上之毒品一情有所預見。是認被告係基於縱所販賣毒 品咖啡包混合二種以上毒品亦不違背其本意之販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品不確定故意，而為本案犯行，此部分 公訴意旨應予更正。
㈧綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑
㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，而本案被告販 賣予丙○○、乙○○之毒品咖啡包，於同一包裝內檢出上述不同 毒品成分，屬混合二種以上毒品之情形，應依毒品危害防制 條例第9條第3項之規定，適用其中最高級別毒品（於本案為 第三級毒品）之法定刑，並加重其刑至2分之1。是核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品罪。被告意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品、持有第三級毒品純質淨重5 公克以上等低度行為，各為其販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡公訴意旨就被告所涉販賣第三級毒品部分未援引毒品危害防 制條例第9條第3項混合二種以上毒品之刑法分則加重規定， 容有不當，惟因基本社會事實同一，且本院於審理中已當庭 諭知上開罪名（見本院卷第51頁、第81頁），足認對被告之 防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條之規定，予以變 更論罪法條。
㈢被告犯毒品危害防制條例第4條之罪，而混合二種以上之毒品 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級 毒品罪之法定刑，並加重其刑。又被告於原審、本院審理中 坦承涉犯上開罪名（惟主張其為未遂犯），於檢察官提起公 訴之111年5月19日曾具狀表示願自白坦承犯罪（見111年度 偵字第16241號卷第141頁），仍可認被告於偵查、審判中均 自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑，然考量其自白對於司法資源之減省、訴訟經濟之助益較 為有限，是減輕適當之程度。而被告各適用上開刑之加重、 減輕規定，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。四、上訴駁回之理由：
原審認本案事證明確，據以論罪科刑，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告因丙○○、乙○○欲販賣毒品而向其調貨，進而 為本案販賣如附表所示毒品咖啡包之行為，其所為助長毒品 流通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考量被告於 審理中雖表示坦認犯罪，然就所涉情節未能全數如實說明之 犯後態度，兼衡被告之素行、高職畢業之教育程度、現於餐 飲業任職（見原審卷第223頁、本院卷第90頁），及其為本 案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易販賣 之數量及價格等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，並說明： 被告為本案犯行與丙○○、乙○○聯繫所使用之電子設備，並未 扣案，因種類、廠牌及型號等均不詳，亦無法確認是否尚未 滅失，是不予宣告沒收或追徵，又被告販賣予丙○○、乙○○之 毒品咖啡包，已於其2人所涉案件（即原審法院110年度訴字 第1164號）中經判決宣告沒收確定，故就此部分不另為沒收 之諭知。經核原審之認事用法，均無違誤，量刑部分及不予 沒收之說明亦屬妥適。被告上訴意旨主張其與丙○○、乙○○共 同犯賣毒品，要係對於原判決已說明事項，持憑己見而為不 同之評價，重為爭執，抑或為其主觀臆測，並無證據得以支 持，要難憑採。是被告上訴並無理由，應予駁回。五、不予宣告緩刑之說明：
被告之辯護人雖請求宣告緩刑，然被告受有期徒刑4年6月之 宣告，不符合刑法第74條第1項緩刑之要件，無法宣告緩刑 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱健盛提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 呂寧莉
法 官 魏俊明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡硯溱
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
名稱 數量 說明 毒品咖啡包 1,201包 毒品外觀：紫色粉末（米色外包裝） 驗前淨重：約7820.24公克 （因鑑驗使用1.32公克） 檢驗結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 （純度約2%）、第三級毒品甲基-N, N-二甲基卡西酮（微量）等成分， 推估4-甲基甲基卡西酮驗前總純質 淨重約156.40公克 （即內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1100071650號鑑定書鑑定結果二，見偵字卷二第81頁）