臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第1053號
上 訴 人
即 被 告 馮建忠
選任辯護人 林志錡律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院111年度訴字第512號、第710號，中華民國111年12月27
日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度毒偵字
第1938號、111年度偵字第9624號；追加起訴案號：臺灣新北地
方檢察署111年度偵字第14312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號1、2所示宣告刑暨附表二編號2至8所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，馮建忠分別處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（施用第二級毒品部分）、有期徒刑貳年陸月（民國110年12月20日晚間8時41分許販賣第二級毒品部分）。其他上訴駁回。
理 由
一、本件依上訴人即被告馮建忠（下稱被告）於刑事上訴理由狀 所載及本院審理時所陳，明示僅就原判決之量刑提起上訴（ 見本院卷第45頁至第50頁、第90頁），故本院依刑事訴訟法 第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於刑之部分進 行審理。
二、被告上訴意旨略以：
㈠原判決事實欄㈠：
被告施用第二級毒品甲基安非他命之來源與原判決事實欄㈢ 意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之來源同為彭薪運 ，而彭薪運已因被告之供述查獲，原判決並因此就被告意圖 販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行予以減刑，則原判 決漏未就被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行一併依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減刑，有所不當。 ㈡原判決事實欄㈡：
被告就各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行亦已供出上游 彭薪運，警方卻未予調查，即有未當。且被告販賣第二級毒 品甲基安非他命之數量包括0.15ML（約0.12公克）、1公克 、10公克，原判決卻分別量處2年8月、2年10月、4年，於定 應執行刑時復未考量被告販賣對象僅2人，法益侵害性不大 等情，就宣告刑及定應執行刑部分均不符比例原則。
㈢原判決事實欄㈢：
被告自始坦承意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命犯行 ，目前已有正當穩定之工作，考量入監服刑過程中，可能會 因接觸長期犯罪或犯罪經驗較多者，反倒貽害自己且不利社 會治安，請求給予緩刑之機會。
三、本院之判斷：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就事實欄㈠所為，係 犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；就事 實欄㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪（共6罪）；就事實欄㈢所為，係犯毒品危害防制 條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，予以分論併 罰。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被 告量刑部分為審理，先予敘明。
㈡刑之加重部分：
被告前於民國110年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方 法院（下稱新北地院）以110年度審易字第789號判決判處有 期徒刑3月確定，於110年10月29日易科罰金執行完畢，有本 院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第59頁），可見被告係於 受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪之事實。惟起訴書並未就被告構成累犯之事實主張及 舉證，亦未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院11 0年度台上大字第5660號裁定意旨，本院應僅將被告上開前 案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑 審酌事由，而不論以累犯，及依刑法第47條第1項之規定加 重其刑。
㈢刑之減輕部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項（原判決事實欄㈡、㈢）： 被告於偵查、原審及本院審理時，均自白原判決事實欄㈡所 示各次販賣第二級毒品甲基安非他命、原判決事實欄㈢所示 意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行（見臺灣新 北地方檢察署111年度毒偵字第1938號卷〈下稱毒偵卷〉第93 頁至第95頁、111年度偵字第9624號卷〈下稱偵字卷〉第255頁 至第259頁、新北地院111年度訴字第512號卷〈下稱訴字卷〉 第361頁、本院卷第98頁、第99頁），均依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項（原判決事實欄㈠、㈢）： ⑴被告於偵查中供出111年2月22日下午5時10分許，在其新北市 ○○區○○路00巷0弄00號3樓住處，為警扣得如原判決事實欄一 ㈢所示意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命（即原判決
附表三編號1）之來源為彭薪運（綽號「彭彭」），偵查機 關因而循線查獲彭薪運涉嫌於111年1月29日、同年2月6日、 同年2月14日、同年2月17日、同年2月22日販賣第二級毒品 甲基安非他命予被告，並依法追訴一節，有被告111年2月23 日警詢及偵訊筆錄、111年4月8日偵訊筆錄，暨所附被告與 彭薪運之對話截圖、臺北市政府警察局中正第一分局（下稱 中正第一分局）111年6月6日北市警中正一分刑字第1113005 970號函暨所附刑事案件報告書、臺灣新北地方檢察署檢察 官111年度偵字第32041號起訴書附卷可憑（見毒偵卷第16頁 至第22頁、第97頁至第99頁、偵字卷第259頁至第263頁、訴 字卷第181頁至第187頁、第303頁至第306頁），足見警方及 檢察官確因被告之供述而查獲其意圖販賣而持有第二級毒品 甲基安非他命之正犯，故被告本案所為意圖販賣而持有第二 級毒品甲基安非他命之犯行，自有毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用，復考量被告持有第二級毒品甲基安非他 命之數量非微，認減輕其刑即已適當，而不予免除其刑，並 就被告此部分犯行遞減其刑。
⑵被告於111年2月22日上午11時30分許，在其上開住處，施用 第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業經原判決論述明確 ，而依被告供稱：前開扣案第二級毒品甲基安非他命也有供 其自己施用等語（見毒偵卷第91頁、訴字卷第28頁至第29頁 ），堪認前開扣案第二級毒品甲基安非他命除係被告意圖販 賣而持有，亦為其施用所剩下。則被告就其意圖販賣而持有 第二級毒品甲基安非他命犯行部分，既因供出上游而依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑如前述，其施用第 二級毒品甲基安非他命犯行部分，因毒品來源同為彭薪運， 應得併依同條例第17條第1項之規定減輕其刑。又被告就其 所犯施用第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪之犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰，則被告就前開2罪如分 別符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自得據此均予 減輕其刑，並無重複評價之問題，附此敘明。
⑶至被告雖供稱原判決事實欄㈡所示各次販賣第二級毒品甲基 安非他命之來源亦為彭薪運，然被告本案販賣第二級毒品甲 基安非他命之時間為110年12月20起至111年1月13日止，均 在上開檢察官起訴彭薪運販賣第二級毒品甲基安非他命予被 告之時間前，已難認彭薪運為被告本案販賣第二級毒品甲基 安非他命之毒品來源。又被告固提供其與彭薪運間110年12 月12日、同年月15日、同年月16日之對話紀錄（見偵字卷第 111頁至第114頁），然依該對話內容並無法確定渠等間交易 毒品之時間、地點、種類、數量及金額等重要資訊，自未能
認定被告為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒 品來源為彭薪運，此並經中正第一分局以111年8月3日北市 警中正一分刑字第1113008468號函覆在卷（見訴字卷第285 頁），故就被告本案所為各次販賣第二級毒品甲基安非他命 犯行部分，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑。
⒊刑法第59條（原判決事實欄㈡）：
被告為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固有不 該，惟本院審酌被告自始至終均坦承犯行，販賣對象僅有張 修齊、林宏斌2人，各次交易之數量、金額及所獲利益非鉅 ，犯罪情節難與中、大盤毒梟等同而論，縱依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定減輕其刑，相較於其所犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑 、10年以上有期徒刑而言，仍有司法院釋字第263號解釋所 指「情輕法重」之情，故均依刑法第59條之規定酌減其刑， 並就被告此部分犯行遞減其刑。
㈣上訴駁回部分：
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照 ）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為 依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程 度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之 必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加 重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度 為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。
⒉原判決以被告罪證明確，就原判決事實欄㈡中之原判決附表 一編號2至6、原判決事實欄㈢部分分別論處上開罪名，且就 原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號2至6部分，依毒品危 害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定遞減其刑， 就原判決事實欄㈢部分依毒品危害防制條例第17條第2項、 第1項規定遞減其刑後，審酌被告明知國家對於查緝毒品相 關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不 惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走 險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所 及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益
亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，又 被告自身施用第二級毒品，應深知施用毒品之害處，戒除毒 癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成 家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其 他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣 毒品予他人或意圖販賣而持有第二級毒品，形同由國家社會 人民為其個人不法利益付出龐大代價，且對社會治安造成鉅 大潛在性危險，誠應非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度 尚可，再衡酌被告販賣毒品之價量、意圖販賣而持有之毒品 數量、動機、目的、手段、素行，兼衡被告自述之教育程度 及生活狀況等一切情狀，就其此部分犯行分別量處如原判決 附表二編號3至8所示之刑，已詳予斟酌刑法第57條各款所列 情形，且具體說明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用 自由裁量權限之違法或不當之情事。
⒊又被告前因施用毒品案件，經新北地院以110年度審易字第78 9號判決判處有期徒刑3月確定，於110年10月29日易科罰金 執行完畢如前述，則其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意 再犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，即與刑法第74條第1項 第2款所定緩刑要件未符，自不得就其所為意圖販賣而持有 第二級毒品犯行部分併為緩刑之宣告。
⒋綜上，被告提起上訴，主張就本案各次販賣第二級毒品甲基 安非他命犯行部分，再依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑，且原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號2至6 部分量刑（即原判決附表二編號3至7）有違比例原則，並請 求就原判決事實欄㈢部分（即原判決附表二編號8）宣告緩 刑，均無理由，應予駁回。
㈤撤銷改判部分：
⒈原判決以被告就原判決事實欄㈠、事實欄㈡中之原判決附表 一編號1部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⑴被告所為原判決事實欄㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命 犯行，亦有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之 適用，原判決未依此減輕其刑，尚有未洽。
⑵被告所為原判決事實欄㈡中之原判決附表一編號1所示販賣第 二級毒品甲基安非他命之數量僅0.15ml，遠低於其他販賣之 數量1公克、2公克、10公克，但相較於原判決就販賣1公克 部分之量刑2年10月而言，就販賣0.15ml部分之量刑2年8月 ，罪責尚有不相當之處，亦有未當。
⑶綜上，被告提起上訴，就施用第二級毒品甲基安非他命部分 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且 就原判決附表一編號1販賣第二級毒品甲基安非他命部分，
主張量刑有違比例原則，均屬有據，即應由本院將原判決附 表二編號1、2所示宣告刑撤銷改判，且因原判決附表二編號 2所示宣告刑經撤銷改判，原判決就附表二編號2至8所示各 罪定應執行刑部分亦應一併撤銷。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約43歲之 成年人，正值青壯，前已有販賣毒品、施用毒品案件經法院 判處罪刑確定之紀錄，最近一次係於110年10月29日易科罰 金執行完畢如前述，仍不知悛悔，再為原判決事實欄㈠所示 施用第二級毒品甲基安非他命、原判決事實欄㈡中之原判決 附表一編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，就 施用毒品部分雖未危及他人，但明知毒品將危害他人身心健 康，仍為營利而逕為販賣毒品犯行，自均屬非是，惟念其尚 能坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段，就 販賣毒品部分之數量及獲利非鉅，暨其自陳之智識程度及家 庭經濟生活狀況（見本院卷第100頁）等一切情狀，就上開 撤銷部分犯行分別量處如主文第2項所示之刑，及就施用毒 品部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
⒊按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被 告所為原判決事實欄㈡所示各次販賣第二級毒品甲基安非他 命、事實欄㈢所示意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命 犯行，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量檢 察官、被告就此部分犯行均仍得上訴，而被告就不得上訴之 原判決事實欄㈠所示施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ，屬得易科罰金之刑，核屬刑法第50條第1項但書所列情形 ，日後檢察官於執行時勢必將詢問被告要否聲請定應執行刑 ，基於訴訟經濟，避免無益勞費，因認無於本案中定應執行 刑之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴及追加起訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 吳元曜
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。