臺灣高等法院刑事判決
112年度上更一字第54號
上 訴 人
即 被 告 陳功澧
選任辯護人 林恒毅律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院110年度訴字第446號，中華民國111年6月23日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第5585號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
陳功澧販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑柒年，應執行有期徒刑捌年。
其他（沒收部分）上訴駁回。
事 實
一、陳功澧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列 行為：
㈠於民國110年2月11日14時6分許，賴政芳以其所使用之門號00 00000000號行動電話與陳功澧所使用之門號0000000000號行 動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於同日14時27分許在陳功澧 位於宜蘭縣○○鄉○○路0段000號住處前碰面，陳功澧將甲基安 非他命1包交付賴政芳，賴政芳並將價金新臺幣（下同）200 0元交與陳功澧。
㈡於110年7月10日17時許，賴政芳以當時向友人借用之門號000 0000000號行動電話與陳功澧所使用之門號0000000000號行 動電話聯繫毒品交易事宜，雙方於同日於17時12分許在陳功 澧前揭住處前碰面，陳功澧將甲基安非他命1包交付賴政芳 ，賴政芳並將價金3000元交與陳功澧。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所
必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，證人賴政芳於警詢時之陳述， 被告即上訴人陳功澧及其選任辯護人於本院準備程序時及審 理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159 條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規 定，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證 據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭 執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情 形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用 之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院 亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。二、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱沒有賣 甲基安非他命給賴政芳云云，辯護人為被告辯護：依監聽譯 文無法看到賴政芳跟被告間有所謂毒品暗語數量金錢等交易 之情形，而依現場照片，被告雖有與賴政芳見面，但無法看 出被告有交付什麼東西給賴政芳，或賴政芳有交付什麼東西 給被告，並無法補強賴政芳之證詞等語。經查： ㈠被告於110年2月11日販賣第二級毒品犯行： 1.證人賴政芳於偵查中證稱：當天我與被告通訊對話，當時相 約是為了我要向被告購買毒品安非他命，我打給他，被告說 要來家裡走走嗎，意思就是我要跟他買，我就說好，這是我 們之間的默契；監視器影像是我們交易的畫面，我開車過去 ，被告從住處下來，站在我的副駕駛座車旁，我搖下車窗， 我當場交付現金給被告，被告當場拿一小包透明夾鍊袋裝的 安非他命毒品交付給我等語（109年度他字第1558號卷第92 頁背面）；認識陳功澧是經由我外甥介紹，我外甥之前也有
在施用安非他命，我有問他都向誰拿安非他命，所以他才介 紹陳功澧給我認識；平常與陳功澧沒什麼交情，我只有跟陳 功澧拿過2次安非他命，其餘都沒有找過他；我透過我外甥 介紹認識陳功澧，也因此才知道陳功澧的電話號碼，所以我 打電話給他時，他就知道我是要跟他拿2千元的安非他命；1 10年2月11日14時6分是我跟陳功澧的通話內容，當時我是要 跟他拿安非他命，我打電話給他，他就知道我要跟他拿安非 他命，因為陳功澧有說不要明講，怕被監聽，我沒有去過他 家裡面，最多只有在他家外面，當時我駕駛000-0000號自小 客車到陳功澧家，我在那邊等一下，他沒有到10分鐘就走出 來，站在我的副駕駛座旁，我窗戶搖下來，我就拿2千元給 他，他就拿安非他命1包給我（110年度偵字第5585號卷第11 0至111頁）；於原審證稱：110年2月11日通訊監察譯文是我 與陳功澧的通話內容，當天是要去被告在○○鄉的家裡，是去 找被告請他幫我調安非他命，我打電話給他，他問我要不要 來家裡坐，意思就是他知道我的意思，我去他家附近的路邊 ，拿2千元給被告，被告就拿安非他命一小包給我等語（原 審卷第122頁）。證人賴政芳對於110年2月11日如何與被告 聯繫購買甲基安非他命，如何碰面拿取毒品及交付價金等情 ，前後證述均大致相符，內容亦無何有違常情之處。 2.被告與賴政芳於110年2月11日14時6分39秒之通訊監察譯文 （109年度他字第1558號卷第83頁）：「 被告：喂
賴政芳：新年快樂
被告：新年快樂，要來家裡走走嗎
賴政芳：好啊」
前揭通訊監察譯文內容雖未直接提及購買甲基安非他命或有 相關毒品代號等用語，然販賣毒品之人為避免遭警查緝或監 聽，常見有基於默契僅相約見面而未敘及任何交易細節之情 形，惟為避免證人有藉此誣陷之可能，仍應佐以其他事證及 相關情狀綜合判斷，該對話內容是否與毒品交易相關。被告 對此辯稱：我在電話中是邀請他來我家走春、坐坐云云（11 0年度偵字第5585號卷第6頁背面至7頁），經查，依通訊監 察譯文文義觀之，被告雖有邀賴政芳至家中走走，賴政芳亦 答應前往，然觀諸現場照片（109年度他字第1558號卷第84 頁正面及背面），被告於錄影時間14時27分16秒時走至賴政 芳所駕駛之車號000-0000號自小客車副駕駛座旁，14時27分 24秒時即轉身離開，可知賴政芳至被告住處附近後，並未下 車進入被告家中，反而是被告至賴政芳自小客車旁與賴政芳 短暫接觸後離去，如被告與賴政芳對話之真意係單純邀請賴
政芳至家中走春、坐坐，自無賴政芳完全未下車即行離去之 理，是被告前揭所辯，不足採信。而證人賴政芳於偵查中證 稱：我打給他，被告說要來家裡走走嗎，意思就是我要跟他 買，我就說好，這是我們之間的默契；我打電話給他，他就 知道我要跟他拿安非他命，因為陳功澧有說不要明講，怕被 監聽；我開車過去，被告從住處下來，站在我的副駕駛座車 旁，我搖下車窗，我當場交付現金給被告，被告當場拿一小 包透明夾鍊袋裝的安非他命毒品交付給我；我沒有去過他家 裡面，最多只有在他家外面等情（109年度他字第1558號卷 第92頁背面、110頁背面、111頁），確實與前揭通訊監察譯 文、現場照片之情節相合，是前揭通訊監察譯文、現場照片 ，足以作為證人賴政芳所證述之本案毒品交易之佐證，故證 人賴政芳前揭證詞，堪信屬實。
3.綜合證人賴政芳前揭證言、當日之通訊監察譯文、現場照片 ，賴政芳於110年2月11日14時6分許，與被告所使用之門號0 000000000號行動電話聯繫購毒，於同日14時27分許在被告 住處前碰面，被告將甲基安非他命1包交付賴政芳，賴政芳 並將價金交與被告等情，堪以認定。
㈡被告於110年7月10日販賣第二級毒品犯行部分： 1.證人賴政芳於偵查中證稱：當天我打給他，被告說「那等一 下要過來嗎，不然你再差不多10分鐘過來」，意思就是叫我 拿錢去跟他買毒品，這是我們之間的默契；110年7月10日監 視器影像是我們交易的畫面，被告從住處走出來，左手拿一 個白色的物品，是健康食品的外盒白色包裝，裡面是裝透明 夾鍊袋裝的安非他命，當天是我開車過去，被告從住處下來 ，走到我的副駕駛座車旁，我搖下車窗，當場交付現金2000 元給被告，被告當場拿一包安非他命交付給我；我交易完開 車開100、200公尺後有打開盒子確認，裡面確實是1包毒品 等語（109年度他字第1558號卷第93頁）；110年7月10日17 時0分監聽譯文是我與陳功澧的通話內容，當時我打電話給 陳功澧是要跟他拿安非他命。當時我有去他家，有交易，採 證照片是我與陳功澧當時的交易過程，照片上陳功澧手上有 拿著一個白白的盒子，盒子裡面有裝安非他命。我回去後就 把他拆開，裡面有安非他命，盒子我就丟掉了，盒子外包裝 好像寫保養品還是健康食品之類的；我回去有施用，施用完 後精神有比較好等語（110年度偵字第5585號卷第111頁）； 於原審證稱：110年7月10日17時0分通訊監察譯文是我打給 被告的；我當天是去被告○○○○路的家，我是過去拿安非他命 ，然後把錢給被告，這次也是1小包（原審卷第123至124頁 ）。證人賴政芳對於110年7月10日如何與被告聯繫購買甲基
安非他命，如何碰面拿取毒品及交付價金等情，前後證述大 致相符，內容亦無何有違常情之處。
2.被告與賴政芳於110年7月10日17時0分24秒之通訊監察譯文 （109年度他字第1558號卷第83頁）：「 被告：喂
賴政芳：你好你好，我人在○○，我送手機去修理，沒辦法通 電
被告：誰？
賴政芳：我的手機啦，6點才會好
被告：是喔，那你要過來家裡嗎
賴政芳：嘿阿，我在○○這，跟○○大仔加減聊天 被告：那等一下要過來嗎
賴政芳：好啊，好啊
被告：不然你再差不多10分鐘過來
賴政芳：好」
此與證人賴政芳前揭證稱：被告說「那等一下要過來嗎，不 然你再差不多10分鐘過來」，意思就是叫我拿錢去跟他買毒 品，這是我們之間的默契等情相符（109年度他字第1558號 卷第93頁）。另參諸同日現場照片（109年度他字第1558號 卷第85至86頁），被告於錄影時間17時12分30秒時走向賴政 芳所駕駛之車號000-0000號自小客車，左手明顯可見持有一 小盒物品，17時12分40秒彎腰靠於車輛右側，17時12分57秒 起身，17時12分59秒車號000-0000號自小客車駛離，亦與證 人賴政芳前揭證述：被告從住處走出來，左手拿一個白色的 物品，是健康食品的外盒白色包裝，裡面是裝透明夾鍊袋裝 的安非他命，當天是我開車過去，被告從住處下來，走到我 的副駕駛座車旁，我搖下車窗，當場交付現金2000元給被告 ，被告當場拿一包安非他命交付給我等情吻合（109年度他 字第1558號卷第93頁、110年度偵字第5585號卷第111頁）， 且觀諸被告此次與賴政芳之交易過程，與前經認定之2人於1 10年2月11日之交易過程均大致相同，足證證人賴政芳所證 稱此種交易方式為2人間之默契，堪以採信。從而，證人賴 政芳前揭證詞，堪信屬實。
3.被告辯稱：因為3、4天前，我們在○○○○宮那邊檳榔攤玩天九 牌時他叫我幫他買B群，當天是來跟我拿B群云云。然查，被 告與賴政芳之對話內容中均未提及有關B群之事，且被告亦 未表明已幫賴政芳購得B群，是被告所辯，顯難採信。 4.勾稽比對證人賴政芳前揭證言、當日之通訊監察譯文、現場 照片，賴政芳於110年7月10日17時許，與被告所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫購毒，於同日17時12分許在被告
住處前碰面，被告將甲基安非他命1包交付賴政芳，賴政芳 並將價金交與被告等情，堪以認定。
㈢按同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之 陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院11 2年度台上字第1441號判決要旨參照）。證人賴政芳對於第 一次購買之價格為2千元或3千元，前後證述雖有不一，惟證 人賴政芳於偵查中對此證述：我就跟被告買過2次甲基安非 他命，我只記得一次2千元，一次3千元（110年度偵字第558 5號卷第111頁背面），於原審證稱：（問：你是以2千元購 買還是3千元購買安非他命？）我忘記了，我跟被告買過兩 次，一次2千元，一次3千元；第一次好像是2千元，第二次 我也要買2千元，但被告說量比較多一點，要3千元，我就給 他3千元等語（原審卷第125、127頁），證人賴政芳原證述 其共向被告購買2次甲基安非他命，一次2千元，一次3千元 ，何次是2千元，何次是3千元無法確定，惟之後憶起第2次 原本與第一次相同是要購買2千元，因被告表示該次量較多 ，需要3千元，故第2次係給付3千元，其所證述向被告2次購 入甲基安非他命之基本事實均為一致，而最後推論出第一次 為2千元，第2次為3千元之記憶過程亦合於常理，是賴政芳 於第一次向被告購買甲基安非他命之價金為2千元，第二次 向被告購買甲基安非他命之價金為3千元，堪以認定。 ㈣我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。又買賣第二級毒品係我國 所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我國查緝販賣第 二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販 賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等情形，而異其標準，非可一概而論，然販賣之人從價 差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一 。經查，被告供稱：我與賴政芳小時候會玩在一起，後來有 一段時間沒有聯絡，案發1年多左右，才在○○○路的一個檳榔 攤碰到，平常聊天沒有聊什麼等語（110年度偵字第5585號
卷第118頁），顯見被告與賴政芳間之交情一般，非有特殊 情誼，被告自無可能將價格昂貴且具違法性、高度刑責之毒 品，於未獲得任何利益之情形下提供賴政芳，足認被告主觀 上確有營利之意圖無訛。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。
㈡被告販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，為 其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告前揭2次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非截然不同之領域，故於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項）予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等，資為判斷。又按毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金， 然同為販賣毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者 為互通有無而偶一為販賣之舉者，其販賣毒品行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之上開法 定最輕本刑，不可謂不重。被告販賣第二級毒品犯行，固戕 害國民健康，助長施用毒品惡習，應受非難處罰，惟被告販 賣之對象僅1人，數量、金額非鉅，顯較大量走私進口或大 量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬 不同，故被告之犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情 ，認縱宣告最低度之刑，猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上 足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之 規定，酌量減輕其刑。
四、撤銷原判決之理由（罪刑部分）：
㈠被告上訴意旨略以：證人賴政芳自承為施用毒品之人，應有 補強證據相佐，始能擔保其指述的真實性。證人賴政芳指證 內容違反常情且前後齟齬，證詞憑信性極低，而卷附通訊監 察譯文，均僅見被告與賴政芳略為拜年寒暄並相約見面一情 ，並無明顯涉及如原判決所認定交易毒品甲基安非他命之代
號、種類、數額或價錢等具體內容之對話，尚無從憑斷係與 毒品交易具相當程度關聯性之對話，本案既有如上合理懷疑 ，復查無其他足以佐證證人賴政芳指述被告販毒是否真實之 其他補強證據，自無由認定被告有起訴書所指販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯刑等語。
㈡原審同本院前揭有罪之認定，予以被告論罪科刑，固非無見 ，然查，被告就本案之2次販賣第二級毒品之犯罪情狀顯可 憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，原審未援依刑法第59條酌減 其刑，尚有未恰。被告執詞否認提起上訴，固無理由，惟原 判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 ㈢本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係 第二級毒品，影響社會治安甚鉅，竟為賺取不法利益，販賣 他人施用，助長毒品氾濫，違反國家禁令，犯後亦未能面對 己非，惟念及被告販賣第二級毒品之對象僅1人，各次販賣 之毒品數量及價格尚非至鉅，兼衡其素行、自陳之智識程度 （國中畢業）、生活狀況（從事水泥灌漿，離婚，與母親、 女朋友及大女兒同住，需扶養母親）等一切情狀，分別量處 如主文第2項所示之刑。又被告2次所犯均為同類型之販賣第 二級毒品案件，販賣之對象僅1人，考量刑罰經濟與責罰相 當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任 非難之重複、邊際效應遞減之不當效果，定其應執行之刑如 主文第2項所示。
五、上訴駁回之理由（沒收部分）：
㈠對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決； 對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事 訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決上 開有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。 ㈡原判決就罪刑部分有如前述應撤銷之事由，然關於沒收部分 ，原判決理由業已敘明：被告於事實一㈠ 、㈡所載時、地， 係以門號0000000000號行動電話與賴政芳聯繫毒品交易事宜 等情，分別經被告自承屬實及賴政芳證述在卷，並有通訊監 察內容譯文在卷可佐，是扣案行動電話1支（含門號0000000 000號SIM卡1張），屬被告供本案犯罪所用之物，爰依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與 否，宣告沒收之；被告於本件販賣甲基安非他命之所得為5, 000元，屬被告犯罪之所得，應依刑法第38條之1第1項前段 之規定，宣告沒收之，並依同條第3項之規定，宣告於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核於法 並無違誤，是被告此部分上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364
條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。