臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第550號
上 訴 人
即 被 告 鄭仲傑
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院111年度
審易字第2266號，中華民國112年2月6日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第26828、28056號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯攜帶兇器踰越門窗竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之T字鑰匙壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，分別為下列行為： ㈠基於攜帶兇器踰越門窗竊盜之犯意，於民國111年2月22日凌 晨2時30分許，持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威 脅，具有危險性，可供作為兇器使用之其所有T字鑰匙1支及 李佳霖所有螺絲起子1把，至位在新北市○○區○○路00號之太 平宮（寺廟）外，以其所有T字鑰匙1支，開啟該寺廟窗戶， 進入該寺廟內後，再持上開螺絲起子1把破壞抽屜鎖，欲竊 取上開寺廟抽屜內之財物，惟未竊得任何財物而未遂。 ㈡基於攜帶兇器竊盜之犯意，於111年3月23日凌晨4時許，持客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可 供作為兇器使用之不明器具，至新北市○○區○○街00號土地公 廟內後，以上開器具剪斷、破壞香油錢箱鎖，欲竊取丙○○所 管理上開土地公廟香油錢箱內財物，惟未竊得任何財物而未 遂。
二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當
事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實 其 訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於 自由 意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實 相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦 之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規 範之必要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件 ，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規 定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775 號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當之 理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第37 1條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針 對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴 訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為 避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告 訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳 述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之 主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為 相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外 之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二 審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說 明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍 採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以 外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證 據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察 官對本院審理時提示之卷證，同意其證據能力（見本院卷第 90頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人 即甲○○（下稱被告）於原審準備程序期日，就被訴事實為有 罪陳述，經受命法官告以案件行簡式審判程序後，不適用刑 事訴訟法第159條第1項關於排除傳聞證據規定之限制後，被 告仍同意於原審行簡式審判程序，應認已就檢察官起訴所引 用被告以外之人於審判外陳述之供述證據不爭執證據能力， 復於刑事上訴理由狀內僅爭執應適用之罪名及量刑之輕重，
再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對其餘 證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形， 認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 自得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官於本院審理時均同意其等證據 能力（見本院卷第90至91頁），被告於原審亦不爭執其證據 能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情 形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟 前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不 諱（見偵26828卷第118至119、131至133頁；偵28056卷第8 至9頁；原審卷第66至67、70、73頁），核與證人即太平宮 受任人乙○○於警詢及偵查時指訴、證人丙○○於警詢時指訴情 節相符（見偵26828卷第17至21、117頁；偵28056卷第11至1 3頁），復經證人李佳霖於警詢時證述屬實（見偵26828卷第 7至14頁），並有現場監視器錄影檔案畫面擷取照片及現場 照片等件在卷可稽（見偵26828卷第23至29、41頁；偵28056 卷第29至51頁），足認被告前揭任意性自白核與事實相符， 應堪採信。
㈡查證人即太平宮受任人乙○○受太平宮董事長黃朝安之委託， 於案發後，前往新店分局就上開犯罪事實一之㈠所示竊案報 案乙節，固有證人乙○○之新店分局調查筆錄及委託書各1份 附卷可參（見偵26828卷第17至21、41頁），惟證人乙○○於 警詢及偵查中均未曾證稱其有管理太平宮抽屜內財物等情， 此觀之證人乙○○之調查筆錄及訊問筆錄自明（見偵26828卷 第17至21、117至119頁）。此外，卷內並無任何證據足以證 明證人乙○○確有管理該寺廟抽屜內之財物，自難認乙○○確有 管理太平宮抽屜內財物，先予敘明。
㈢復被告於警詢時供稱：使用T字型鎖工具並不會破壞到鎖，一 樣能夠正常使用該鎖等語明確（見偵28056卷第8頁）；又證 人即被害人丙○○於警詢時供稱：竊嫌在竊取香油錢時，應該 有使用油壓剪，因為香油錢箱的鎖都遭剪斷等語甚明（見偵 28056卷第12頁），而前開香油錢箱鎖係遭剪壞乙節，亦有 現場照片1幀附卷可參（見偵28056卷第31、33頁），參酌一 般T字型工具並無剪斷鎖頭之功能，縱使被告所持用之T字型 鑰匙1支客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有
危險性，可供作為兇器使用，然亦難認被告係使用該T字鑰 匙1支剪斷、破壞油錢箱的鎖，故本院僅能認被告係以客觀 上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供 作為兇器使用之不明器具剪斷、破壞香油錢箱的鎖。 ㈣被告雖於刑事上訴理由狀中辯稱：本案並無實質上之竊盜損 害，應採取法定對被告較有利之立場或改以毀損罪論處，以 竊盜未遂論處實為對被告不利，原判決引用法條有誤云云。 惟查：
⒈按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念， 咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時 ，即應認與竊盜之著手行為相當，縱其所欲物色之財物尚 未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為 係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性之密 接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度 台上字第4341號判決意旨參照）。
⒉查，被告於偵查中供稱：111年2月20日凌晨2點半，有到新 店太平路的寺廟偷東西，我用T字鑰匙進去的，窗戶沒有 鎖，我推開、爬窗進去的，拿現場的螺絲起子把櫃臺的抽 屜鎖撬開，但沒有偷到東西，我承認本件竊盜；111年3月 24日凌晨4點多，有到新店德正街11號土地公廟偷香油錢 ，我把鎖整個弄壞，把香油錢的箱子打開，但裡面還有一 道鎖，所以我沒有偷到任何東西，就走了，我承認本件竊 盜等語明確（見偵26828卷第118、131頁）；又證人乙○○ 先於警詢時證稱：對方在太平宮裡面閒晃，並且還爬上神 像桌，應該是要看有沒有放金牌；服務台的木桌抽屜被撬 開，但是抽屜裡面沒有放東西等語（見偵26828卷第17至2 1頁）；復於偵查中證稱：監視器有拍到被告去櫃臺，被 告拿扁鑽把櫃臺抽屜撬開，鎖有壞掉，清點後沒有財物損 失等語綦詳（見偵26828卷第117頁）；而證人丙○○於警詢 時亦證稱：我今（23）日5時30分許，來廟裡開門，雖然 油錢箱的鎖遭到破壞，不過油錢箱裡尚有一個保險箱，該 保險箱是使用密碼鎖，該保險箱未遭到破壞，東西沒被偷 走等語（見偵28056卷第11至12頁），顯見被告均係基於 竊盜之主觀犯意而為本案2次犯行，其既已以分別著手破 壞抽屜鎖及香油錢箱鎖，乃著手於犯罪行為之實行而不遂 ，應均屬竊盜之未遂行為明確。是被告前開所辯，實不足 採。
㈤綜上，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案 事證明確，被告犯行均堪予認定，應均予依法論科。二、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上 字第5253號判例參照）。次按刑法第321條第1項第2款規定 將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，是所謂「 門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門 ，所謂「其他安全設備」則指門扇、牆垣以外，依通常觀念 足認為防盜之一切設備而言，如窗戶、房間門、門鎖等均屬 之（最高法院55年台上字第547號、78年台上字第4418號判 決意旨參照）；又該款所謂「毀」係指毀損，「越」則指超 越及踰越，若啟門入內即非可謂之越進，苟行為人毀壞門扇 而伸手入內打開門鎖而再啟門入室竊盜，其行為則該當於「 毀壞」之態樣，而非「毀越」（最高法院83年度台上字第38 56號判決意旨參照）。查被告於2次行竊時所攜帶之T字鑰匙 1支、螺絲起子1把或不明器具，雖均未扣案，惟一般T字鑰 匙或螺絲起子，均係金屬物品，質地堅硬，且被告亦分別持 上開螺絲起子及不明器具破壞抽屜鎖及香油錢箱鎖，足見其 等客觀上均具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成 威脅，顯均為刑法第321條第1項第3款所指之兇器無疑。是 核被告就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第321條第2項、第1 項第2款、第3款之攜帶兇器踰越門窗竊盜未遂罪；就犯罪事 實一之㈡所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶 兇器竊盜未遂罪。
㈡被告上開所犯攜帶兇器踰越門窗竊盜未遂、攜帶兇器竊盜未 遂2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之減輕事由：
㈠被告就本案2次犯行，均已著手竊盜行為而未遂，爰均依刑法 第25條第2項之規定，各按既遂之刑度減輕其刑。 ㈡被告雖以其學經歷，實屬即為弱勢之人，犯罪事實雖明確， 但所得對價之關係亦有偏低，請求依刑法第59條酌減其刑， 甚或依同法第61條免除其刑云云。然按犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59 條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無 限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57 條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同 情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他 法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度
刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照） 。查被告持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性，可供作為兇器使用之T字鑰匙1支、螺絲起子1把 及不明器具竊取前開財物而不遂，危害社會治安及民眾生命 財產安全，參以被告前亦有竊盜、恐嚇得利、懲治盜匪條例 等前科，素行非良，難認有何足以引起一般同情之特殊原因 、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情 堪憫恕之情形，自均無刑法第59條之適用餘地，亦無刑法第 61條規定適用之可能，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑 ，甚或依同法第61條免除其刑，均為無理由。四、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯攜帶兇器踰越門窗竊盜未遂等犯行，事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠依卷內證據，實難認 證人乙○○有管理太平宮抽屜內財物，原審誤認太平宮抽屜內 財物為證人乙○○所管理，容有未洽。㈡被告係以客觀上足對 人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，可供作為兇 器使用之不明器具剪斷、破壞油錢箱的鎖，原審誤認被告係 持上開T字鑰匙1支破壞香油錢箱鎖，事實認定有誤。被告提 起上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，非無謀生能力 ，竟不思以正當途徑牟取所需，恣意持可供作為兇器使用之 T字鑰匙1支、螺絲起子1把及不明器具竊取他人財物而不遂 ，顯無尊重他人財產權之觀念，所為影響社會治安，所為當 予非難，犯後於偵查及原審審理中均坦承犯行，惟提起本件 上訴後，雖不爭執其有為前開行為，卻爭執是否構成加重竊 盜未遂罪名，且迄今未與太平宮或丙○○所管理之土地公 廟 和解，態度非佳，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪所生之危 害、於原審審理時自承智識程度為國小畢業，入監所前原月 收入為新臺幣5萬元至5萬5,000元，及其已離婚、要扶養父 母親之家庭經濟生活狀況（見原審卷第74頁）等一切情形， 再參酌證人乙○○表示太平宮只有抽屜鎖頭壞掉，沒有其他損 失，沒有要求償，對本案沒有意見等語（見原審公務電話紀 錄附於原審卷第49頁）、證人丙○○表示土地公廟沒有損失， 沒有要求償，對本案沒有意見等語（見原審公務電話紀錄附 於原審卷第47頁），分別量處如主文第2項所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準。
㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第 50條第1項前段、第51條第5款訂有明文。參其立法意旨，除 在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責 任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為 ，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對 於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合 併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之 不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以 期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其 應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期 為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外 部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目 的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視 行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相 同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併 合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應 執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯 者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨 害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低 ，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類 型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑； 反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰 時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。 查本件被告所犯，分別係攜帶兇器踰越門窗竊盜未遂罪及攜 帶兇器竊盜未遂罪，其犯罪類型、行為態樣、動機、手段均 相似，惟所侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人 法益，責任非難重複之程度較高，復審酌本案一切情狀而為 整體之非難評價後，就被告所犯，定其應執行之刑如主文第 2項所示。
㈣沒收：
⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第4項分別 定有明文。
⒉查，未扣案之T字鑰匙1支，為被告所有，且供被告犯本案 犯罪事實一之㈠所示犯罪所用之物，業據被告於原審審理 中供述明確（見原審第73頁），雖未扣案，然並無事證顯
示已滅失，爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定，宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。
⒊至於未扣案之螺絲起子1把，雖係供被告犯本案犯罪事實一 之㈠所示犯罪所用之物，惟為證人李佳霖所有，業據證人 李佳霖於警詢時供述明確（見偵26828卷第9頁），爰不予 宣告沒收。
⒋另未扣案之不明器具，雖亦係被告犯本案犯罪事實一之㈡所 用之物，惟卷內並無證據為被告所有，亦不予宣告沒收， 末此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。 本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 6 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。