臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第429號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 蔡茂松
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院111年度易
字第72號，中華民國111年10月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署110年度偵字第33009號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
蔡茂松犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、蔡茂松為執業律師，為從事業務之人，於民國106年受施玉 麟委託擔任其婚姻民刑事訴訟案件之律師。於106年9月9日 ，施玉麟與友人徐澤漢至臺北市○○區○○路00號5樓之8蔡茂松 之「仲理國際法律事務所」商談訴訟事宜，並為避免其離婚 後財產遭前妻請求剩餘財產分配，而將現金1百萬元委託蔡 茂松保管。蔡茂松同意為施玉麟保管1百萬元至108年9月9日 ，並與施玉麟達成保管期間內不得動支挪用該1百萬元之合 議後，即向施玉麟收取1百萬元，並同時開立面額1百萬元之 本票1紙以為擔保。詎蔡茂松明知1百萬元係施玉麟暫時委託 其保管，並無借貸或為消費寄託之意，竟意圖為自己不法之 所有，基於侵占之犯意，違反保管期間內不得動支挪用業務 上所持有保管該1百萬元之合意，於108年年底因本身購買未 上市股票資金周轉困難，而將1百萬元侵占入己。嗣告訴人 屆期向被告請求返還1百萬元未果，並持續催告，蔡茂松均 無法返還，始悉上情。
二、案經施玉麟訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。惟按被告以外之人，於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。又當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 定有明文。本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所 製作之文書，檢察官、被告蔡茂松均未於言詞辯論終結前聲 明異議，爭執其證據能力，且本院審酌結果，認該證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以 之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證 據能力。又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15 9 條至第159 條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭 所示均有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由
訊據被告蔡茂松矢口否認上揭業務侵占犯行，辯稱：伊主觀 上沒有不法所有意圖，因為於108 年9 月9 日返還期限屆至 前，已先後還款30萬元。直到111 年1 月9 日伊主動與告訴 人和解，將70萬元加計年利率約百分之7.8 的利息給告訴人 。當初告訴人拿這一百萬元要伊保管，但伊說保管要付保管 費，乾脆當成借款，伊簽立本票給告訴人，告訴人同意後， 伊簽發108 年9 月9 日面額一百萬元本票給告訴人，且上面 記載是僅供借據使用，所以伊認為是借款性質。又若認定1 百萬元是保管性質，被告也沒有犯罪，依照民法，這一百萬 是金錢消費的寄託，依照民事規定，金錢寄託物交予受寄人 保管時，所有權已經移轉給受寄人也就是我，故不構成刑法 的侵占罪，頂多是民事責任的問題。告訴人在檢察官偵查中 說當時有說要立保管契約，說有告訴我不能動用要原物返還 。但是在原審111 年9 月20日審理時告訴人自己說沒有要求 我立保管契約，且於審判長詢問時表示他的意思要我還這個 金額數量就可以，而不是要我返還當初交給我的那壹千張鈔 票，故告訴人沒有要求要立保管契約，也沒有要求要原物返 還或是要求我不能動用云云。經查：
一、被告為執業律師，告訴人於106年間透過友人徐澤漢之介紹 ，欲將訴訟案件委任徐澤漢之老師即被告處理，於106年9月 9日由徐澤漢陪同告訴人至被告位於臺北市○○區○○路00號5樓 之8「仲理國際法律事務所」商談訴訟事宜，並當場將現金1 00萬元交給被告保管，雙方約定被告應於108年9月9日返還 告訴人100萬元，被告並於同日簽發票號CH0000000、面額「
100萬元」、受款人「徐澤漢」、到期日「108年9月9日」、 其上記載「僅供作為借據之用」之本票1紙，交付告訴人作 為憑證，然於108年年底因本身資金周轉發生問題，而挪用 此1百萬元。嗣被告先後於108年12月9日、109年10月6日、1 09年10月12日、109年12月7日、110年4月21日、111年1月6 日，返還告訴人10萬元、5萬元、5萬元、5萬元、5萬元、80 萬元等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人施玉麟、證 人徐澤漢於偵查及原審審理中之證述（見他卷第41至44、51 至56頁；審易卷第89至93頁，易卷第111至141頁）相符，並 有被告與告訴人間訴訟案件之委任契約4份、本票1紙、彰化 銀行存款憑條6紙（見他卷第23、75至81頁；審易卷第57、5 9至61、67頁）在卷可佐，此部分事實，首堪認定。 二、證人即告訴人施玉麟於原審中證稱：伊透過徐澤漢委任被告 ，當時得到的訊息是伊離婚案件比較複雜，要分好幾次處理 ，刑事一庭收費15萬元，民事收18萬元，我當時算了一下， 這樣處理起來金額比較高，伊106年9月9日去被告事務所， 帶了100萬元，想說到時候委任他需要用到錢就用這筆。被 告跟伊談離婚案件時說會有剩餘財產分配的問題，伊覺得分 配完就沒有錢了，所以談到錢的部分是否交由被告保管。伊 想說要委任被告當律師，被告可以信任，就和被告談好把這 100萬元先交給他保管。等語（見易卷第113至114頁），是 告訴人將其訴訟案件委任被告辦理，並將100萬元交付被告 保管。
三、按「寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。」、「寄託物為 代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄 人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受 寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」、民法第 603條、第602條第1項雖定有明文。然依消費寄託之法律效 果係直接規定將寄託物之所有權移轉受寄人，而無待於寄託 人之意思表示，對於寄託人之權利影響甚鉅，是於寄託物為 金錢時，法律係以「推定」方式，將法律關係擬制為「消費 寄託」之型態，而該法既採「推定」之用語，契約當事人自 得以反證推翻。查證人即告訴人施玉麟、證人徐澤漢於偵查 及原審中均一致證稱：告訴人係將100萬元交付被告保管， 且約定2年後即108年9月9日返還等情（見他卷第52至53、55 頁；易卷第114、132頁），此為被告所不爭執。又告訴人與 證人徐澤漢於偵查及原審中一致證稱：告訴人交付100萬元 給被告保管時，有約定被告不能動支挪用該筆款項等語（見 他卷第42、52至53頁；易卷第114、132頁），則依告訴人及 證人徐澤漢之證言，顯然無意將100萬元之所有權移轉與受
寄人之意，自不得以「推定」方式，認被告與告訴人間有所 謂「消費寄託」之法律關係存在，方符告訴人之本意。四、至被告辯稱：當日有簽本票，本票憑證上記載「僅供作為借 據之用」，故本件應屬借貸關係，告訴人有同意要借款給伊 等語，惟查告訴人於原審中證稱：當時沒有說借，我請徐澤 漢介紹委任被告之前，我根本不認識被告，我跟被告也沒有 金錢往來，我怎麼可能一談直接就借100萬元給被告等語（ 見易卷第123頁），則堪認本件告訴人將100萬元交付被告其 意思表示係為原物返還，並無借貸之意。又本件系爭本票上 除記載「僅供作為借據之用」等文字外，受款人係記載「徐 澤漢」，對此告訴人於原審中證稱：「我當時長時間在中國 大陸工作，本票後來我也有問徐澤漢，他說假如我沒辦法回 來，有這張本票當憑證徐澤漢可以幫我處理，我想說徐澤漢 是我以前蠻好的同事，他也幫忙介紹他的老師做我的委任律 師我也是信任他，我想說有這張本票做憑證，錢時間到可以 拿的回來，我沒有一定要寫我的名字」等語（見易卷第116 頁），及證人徐澤漢於原審中證稱：「（問：拿到本票後， 你的名字出現在本票上的受款人處，施玉麟有無質疑你的名 字為何出現在受款人處？）施玉麟長期在大陸工作，被告說 我跟施玉麟像兄弟一樣，時間到了誰來拿都一樣。」等語（ 見易卷第133頁）。再依告訴人於原審中證稱：我收到本票 只看抬頭寫徐澤漢，我問為什麼抬頭寫徐澤漢，根本沒有看 到本票上記載「僅供作為借據之用」等語（見易卷第124頁 ），而證人徐澤漢於原審中證稱：本票上記載「僅供作為借 據之用」，施玉麟與我沒有拒絕收這張票，因為被告是我在 警察專科學校的刑法老師，是30多年的老師，簡單來說我是 學生，被告是權威，被告說是借款，事實上明明是保管金， 被告硬凹那是借款，被告本來是很慈祥的人，沒想到因為這 件事變成翻臉不認人的樣子，被告認為他利用法學上優勢， 我也看的懂，我認為老師一定會還，我也以為他不會這樣凹 我們，沒想到他真的凹下去等語（見易卷第129、133、139 頁），堪認本票上之「僅供作為借據之用」並以徐澤漢作為 受款人之記載，僅係將該本票作為擔保之用，而非意在證明 被告與告訴人之間有借貸關係，否則即無法說明何以係告訴 人出借款項，卻將「徐澤漢」做為票據之受款人，是此部分 堪認告訴人及證人徐澤漢之證述較為可採，被告辯稱告訴人 有意借貸其1百萬元之辯詞，自難憑採。
五、按刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意 思為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告 完成（最高法院88年度台上字第6426號判決意旨參照）。被
告雖辯稱其已返還告訴人1百萬元，並加計利息，故無為自 己不法所有意圖云云，惟本院認告訴人係託交1百萬元予被 告保管，並無借貸或消費寄託（移轉所有權與被告）之意， 被告因此受託關係持有告訴人之百萬元現金自不得動用，詎 竟擅自挪為自己投資之用，且於告訴人要求返還之時，無法 立時交還，自告訴人108年9月9日請求被告返還此寄託款項 之日起，被告並未返還，遲至108年12月9日始匯款10萬元予 告訴人，更於110年8月25日告訴人要求返還全部款項（剩餘 之70萬元）時，仍答覆以：因為碰到疫情，財務困難所以才 會拖延，需要分期返還等節，有Line對話紀錄可參（見他卷 第26至27頁），亦即被告將1百萬元款項挪用之時，手邊並 無可供返還之1百萬元，經告訴人催討近2年仍無法返還告訴 人，顯係有不法所有之意圖。至被告最終於本件起訴後之11 1年1月6日始返還剩餘之70萬元加計10萬元利息，堪認係為 圖免刑責加身而為，難認被告於最初將告訴人1百萬元現金 挪為自身投資之用時，無不法所有之意圖。
六、綜上，本件事證明確，被告所辯並無足採，犯行堪以認定， 應依法論科。
參、論罪
核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。肆、撤銷原判決之理由
原審認被告無罪，固非無見。惟本院認告訴人雖寄託被告現 金1百萬元，然據告訴人及證人徐澤漢之證詞，並未有讓被 告隨意使用該筆現金之意，更無意將100萬元之所有權移轉 與被告，自不得以民法603條「推定」方式，認被告與告訴 人間有所謂「消費寄託」之法律關係存在。揆之民法第603 條消費寄託之相關規定，係為使受託人返還金錢時，無需逐 一清點鈔票號碼，僅需返還同係金錢之物即可，其目的應係 在簡化雙方履行寄託契約之程序，而非使寄託之「金錢」， 發生如同「贈予」或「借貸」般效力，將所有權移轉至受託 人，故該「推定」移轉所有權之規定，自需允許寄託人舉反 證推翻。原審未查明上情，採信被告之辯解，認告訴人委託 被告保管金錢，可推定2人間有消費寄託關係，所有權已移 轉至被告，故被告可隨意使用此筆寄託款項，無構成業務侵 占罪之可能，而為被告無罪判決，自有違誤。檢察官上訴意 旨指摘及此，為有理由，自應予撤銷改判。
伍、科刑及緩刑宣告
一、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為告訴人委任律師，為從 事業務之人，竟為圖一己之私利，即違背僱用人託付，而為 上開業務侵占犯行，損害他人財產權益至鉅，所為殊值非難
；考量被告雖否認犯行，然已將侵占款項返還告訴人，態度 尚屬良好，兼衡被告自承教育程度為大學畢業，擔任律師已 婚，無受扶養之人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。又犯罪所得，屬於犯罪行為 人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。又犯罪所得已 實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條 之1第1項、第5項分別定有明文。查被告業務侵占之1百萬元 ，固屬被告之犯罪所得，惟已全數返還告訴人，業如前述， 爰依上揭規定，不另宣告沒收，附此敘明。
二、緩刑宣告
按刑法第74條第1項第2款關於前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告之緩刑要件，其所謂5年以內未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時 ，而非後案犯罪之時，為其認定之基準（最高法院100年台 上字第3347號判決意旨參照）。查被告曾於102年6月13日因 犯背信罪，經本院宣告有期徒刑10月，並減為有期徒刑5月 （得易科），有本院有被告前案記錄表，其於102年8月28日 易科罰金執行完畢，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告。衡酌被告所為業務侵占犯行，固有不該，惟其 犯後於原審審理期間，已將侵占款項全數返還告訴人，業如 前述，足見被告已盡力彌補其所造成之損害，尚有悔意，其 因一時失慮，致罹刑章，經此偵審科刑教訓，當知所警惕， 殊無再犯之虞，本院因認對被告宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰依刑法第74條第1項第2款，併予宣告緩刑2年，以啟自 新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官高怡修提起上訴，檢察侯千姬官到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 刑事第十二庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 蔡如惠
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。