臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第334號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 黃奇勝
選任辯護人 鄭世脩律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院111年度易
字第703號，中華民國112年1月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方檢察署111年度偵字第16071號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡上訴人即臺灣桃園地方檢察署檢察官提起上訴，檢察官於本 院112年5月31日審理時陳稱：本件係針對量刑、緩刑宣告， 以及未宣告沒收部分認為認事用法有所違誤，沒收部分理由 記載在上訴書理由二、認為被告所盜領金額超過照顧林美華 所需之額度，原審未予宣告沒收，判決亦有違誤等語，上訴 書理由三、亦有記載上訴書附送告訴人請求上訴狀，並援引 其中理由，請審判庭一併斟酌等語（本院卷第98至99頁）， 依前述說明，本院審判範圍係以原判決認定之犯罪事實為基 礎，審查原審判決此部分之量刑、沒收、緩刑及裁量審酌事 項是否妥適，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名：
㈠犯罪事實：
黃奇勝為林美華身故前之夫，其等並無子女；黃玉葉為林美 華之母，林進榮為黃玉葉之子，且林進榮於民國110年5月11 日經臺灣士林地方法院(下稱士林地院)以110年度監宣字第3 5號宣告為黃玉葉之監護人。緣林美華於109年11月24日死亡 ，因黃奇勝、林美華並無子女，是以黃玉葉就林美華之財產 有繼承權。黃奇勝明知林美華名下金融帳戶內所有存款均自 林美華死亡時起屬遺產，由全體繼承人公同共有，未得全體 繼承人之同意或授權，不得就遺產為任何處分行為，而針對金 融帳戶內存款，亦應由全體繼承人依據銀行作業規定以繼承 程序全體用印，方可提領、處分，詎黃奇勝竟未得全體繼承 人之授權或同意，意圖為自己不法之所有，基於詐欺自動付 款設備之犯意，於附表所示之時間持林美華上開帳戶之提款 卡，致自動付款設備陷於錯誤，而自上開帳戶提領如附表所 示之金錢。嗣林進榮經士林地院選任為黃玉葉之監護人後， 發覺上情，因而至桃園地檢署行使黃玉葉之監護權而提告， 始悉上情。
㈡所犯罪名：
核被告所為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款 設備取財罪。
三、駁回上訴之理由：
㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一 切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年台上 字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。 又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最 高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。 ㈡本案原審就被告量刑時，已審酌被告犯罪動機係為繳納林美 華罹病治療、照護所積欠費用及身後喪葬事宜之用度，此有 被告提出之台灣仁本生命科技股份有限公司帳單明細及房貸 繳息明細等單據可佐，核與證人林美仁結證情節大致相符， 手段平和，提領之金額非鉅；兼衡以被告於原審審理時坦承 犯行，雖其於本案審理期間未能與告訴人達成和解，惟被告 於原審庭期均表達願就告訴人法律上所繼承黃玉葉份額部分 與告訴人協商，並經多次調解，仍因告訴人進一步主張其餘
未提出告訴之黃玉葉繼承人繼承份額金額，致未能成立，此 經告訴人於原審111年12月1日審理程序時，陳述意見在卷。 民事事件之訴訟當事人本有權決定循訴訟外和解或訴訟機制 解決紛爭，本件被告於刑事程序中已積極尋求和解未果，而 本案民事部分由桃園地院民事法院審理中，尚難僅因本件民 事部分未透過訴訟外和解方式處理紛爭，率爾認定被告犯後 態度不佳；末考量被告之智識程度、無業及目前僅依案外人 林美華遺產生活之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月 之刑，並諭知以如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算 標準。其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為 綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限， 且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使 ，並無量刑不當之情形。故檢察官上訴請求從重量刑，為無 理由。
㈢檢察官雖主張被告迄今未與告訴人賠償和解，難認有悔意， 且被告所盜領之金額，實已大幅逾越照顧林美華所需之額度 ，迭亦難認原審判決對被告已罰當其罪並符於社會之法律情 感、罪刑相當及實現刑罰權分配之正義，故原審判決顯然過 輕而有未當，請求予以被告酌量重刑等語。然查： 1.被告於本院審理時供稱：其與林美華結婚45年，兩人無子女 ，因被告無工作，而林美華有工作，故林美華之銀行帳戶內 有存款，其並無存款，林美華生病時，並由其照顧等節，可 認林美華生前因有工作收入，並支付其等2人之生活費等費 用，此部分事實，應可認定。
2.又本件被告提領附表所示之76萬1,925元，據其提出支付明 細為：林美華自109年9月25日至109年11月23日林美華過逝 日前止之住院費（每日1,000元，共59日，共計5萬9,000元 ），看護費每日2,500元，共30天（共計7萬5,000元），外 勞費用2萬5,000元，仲介費3萬5,000元，出院費約3萬元， 喪葬費20萬元（其中台灣仁本生命科技股份有限公司發票金 額為14萬3,400元，另有法事、樹葬、金紙等支出）、生活 開銷、家中祭拜（含幫忙人的費用、水電費、雜銷）約3萬 元、保險費4萬3,816元（21,853+21,963=43,816），房貸18 萬9,378元（15,270+93,800+80,308=189,378），共計68萬7 ,194元（原審卷第39頁），核與證人林美仁於原審審理時證 稱：林美華生前生病時，確實有請外籍看護工，且必須要供 吃住，每月薪資2萬多元，仲介費用另付，林美華身後喪葬 費用都由被告處理支付，我們其他不會過問詳細數字等語， 以及告訴人於本院陳稱：我是林美華弟弟，姐姐林美華20幾 歲就嫁給被告，兩人結婚應該有40年以上，林美華早年有積
蓄先在土城買一個公寓，後來公寓賣掉有剩餘金錢，買了系 爭中壢房子，詳細情形我不知道，可能也有貸款，被告有沒 有出錢我不知道。後來我姐姐生病得淋巴癌，這一年多我姐 姐生病，被告是有照顧姐姐等語大致相符（本院卷第107頁 ）。是被告有照顧生病之林美華，且以林美華之財產（或遺 產）支付林美華生前（後）之生活費、醫藥費、看護費、喪 葬費、保險費、房屋貸款等費用，應可採信。被告所提領之 金額雖大於照顧林美華所需之額度，然如前所述，被告與林 美華已結婚45年，被告並無收入，均由林美華薪資用以支付 二人之生活費等情，縱被告提領大於上開支出超過7萬4,731 元（761,925-687,194=74,731），用以供被告自用所需或其 他之支出，尚不悖於常情，被告所辯，尚非無據。原審以被 告提領76萬1,925元用於辦理林美華之後事、生前醫療等費 用，而認若予以宣告沒收或追徵，恐有過苛之情形，不予以 宣告沒收或追徵，並無違誤。
3.再者，本件被繼承人林美華之遺產，現由桃園地院111年度 家繼訴字第92號審理中，依照告訴代理人陳長文律師所述， 其係就林美華的遺產之不動產，以及被告所提領的76萬1,92 5元部分，請求返還，返還以後，該款項再與遺產中的不動 產部分一併請求分割等語。惟被告之辯護人為被告辯護稱： 被告就該民事案件當中遺產之不動產，同意就每人之持份予 以登記分割，就本案被告所提領76萬1,925元部分，被告願 依照地方法院民事判決所認定的應繼分按比例返還其他繼承 人等語（本院卷第104頁）。可認被告同意就林美華遺產訴 訟之民事案件中，對於法院將來認定各繼承人之應繼分及不 動產之分割部分均同意履行，尚難逕以被告與告訴人於原審 、本院未能達成和解，即認定被告沒有悔意等情，檢察官提 起上訴，容有誤認。另因檢察官上訴書稱告訴人具狀請求上 訴，核閱其所述事項，認其聲請上訴所述之理由，尚非無據 ，然未敘明告訴人請求上訴之內容，故本件上訴理由仍以檢 察官上訴書所載為準，附此敘明。
㈣至於原審諭知被告緩刑乙節部分：
1.按刑法第74條第2 款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時， 為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒 刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立 之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 款、第2 款所示之情形) 本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩 刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌 後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩
刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。 2.查被告雖曾因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以83年度 訴字第214號判決判處有期徒刑6月，緩刑4年，經提起上訴 後，經本院以83年度上訴字第7414號判決判處有期徒刑6月 ，緩刑4年確定，緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，其刑之 宣告失其效力，故被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有本院前案紀錄表1 份附卷足憑。被告因一時失慮誤 觸刑章，犯後已坦承犯行，審酌被告與林美華為45年夫妻， 且互相扶持，林美華於罹患重病後，均由被告照顧，僱用外 籍看護工，並處理身後事等等事宜，且如證人林美仁於原審 審理時所證稱，被告、林美華夫妻與娘家各有各自生活方式 ，娘家亦未過問被告處理林美華後事費用等支出，被告未經 其他繼承人同意而先行提領76萬1,925元，雖有不當，犯後 已坦承犯行，可認已有悔悟之意。再參以林美華遺產部分， 現由桃園地院審理中，被告亦表示願依照判決內容履行，經 此偵審程序之教訓，應有所警惕，原審斟酌以上各情，認被 告經此偵審科刑之教訓後，當知警惕，以暫不執行其刑為適 當，併宣告緩刑2年，並無不當。
四、綜上，檢察官上訴所執，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官劉倍提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 商啟泰
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許芸蓁
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日
附表：
㈠被告自被害人林美華之國泰世華商業銀行000000000000號帳戶 提領之時間及金額
編號 提款日期 提款金額(新臺幣) 1 109年11月25日 2萬元 2 109年11月25日 2萬元 3 109年11月25日 2萬元 4 109年11月25日 2萬元 5 109年11月26日 2萬元 6 109年11月26日 2萬元 7 109年11月26日 2萬元 8 109年11月30日 2萬元 9 109年11月30日 3萬3,000元 10 109年11月30日 4萬元 11 109年11月30日 10萬元 12 109年12月1日 10萬元 13 109年12年2日 10萬元 14 109年12年3日 9萬8,000元 15 109年12年3日 900元 ㈡被告自被害人林美華之合作金庫商業銀行0000000000000號帳戶 提領之時間及金額
編號 提款日期 提款金額(新臺幣) 1 109年11月27日 13時47分 5,000元 2 109年11月27日 13時51分 2萬元 3 109年11月27日 13時53分 2萬元 4 109年11月27日 13時55分 2萬元 5 109年11月27日 13時56分 2萬元 6 109年11月28日 16時12分 5,005元 7 109年12月2日 8時1分 2,000元 ㈢被告自被害人林美華之郵局00000000000000號帳戶提領之時間 及金額
編號 提款日期 提款金額(新臺幣) 1 109年12月2日 7時52分 2萬5元 2 109年12月2日 7時54分 1萬5元 3 109年12月2日 7時55分 5,005元 4 109年12月2日 7時57分 3,005元
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