臺灣高等法院刑事判決
111年度原侵上訴字第3號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 宋易軒
選任辯護人 劉彥君律師
被 告 張森景
吳弘儀
鄭嘉昂
陳渭笛
錡宥甫
李名弘
盧奕烜
上 一 人
指定辯護人 王志傑律師
被 告 沈易哲
陳柏勳
張家豪
林信宏
上 一 人
指定辯護人 吳偉豪律師
被 告 𡍼鼎力
江灝霖
蘇玉龍
林可山
上 一 人
選任辯護人 黃品衛律師（扶助律師）
被 告 吳鎮佑
林博威
林義家
邱楷能
施佑學
林稔哲
上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣
基隆地方法院110年度原侵訴字第1號，中華民國111年1月14日第
一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度少連偵字第1
07、108號、108年度偵字第6810號、109年度偵字第1107、1221
、1222、1241、1242、1343、5305、5306、5322、5400、5421、
5422、5423、5436、6063、6071、6147、6664號；移送併辦案號
：同署109年度少連偵字第124號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於宋易軒有罪及定執行刑部分撤銷。
宋易軒被訴民國108年3月24日犯行及民國108年4月21日犯行均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、民國108年4月21日（御聖宮）犯行（除林信宏【詳貳之有罪 部分】、宋易軒【詳參之無罪部分】外，其他有罪者均經原 審判刑確定）：
少年甲○○（00年00月出生）、乙○○（00年0月出生）於108年 4月21日凌晨1時許，在基隆市○○區○○路000號凱悅KTV之包廂 內，與成年人歐宜汶、盧○○（真實姓名、年籍詳卷）等人互 毆，離開包廂後，甲○○以電話邀集陳柏勳、盧奕烜、江灝霖 、蘇玉龍、林可山支援，江灝霖再以電話聯絡吳鎮祐前往， 盧奕烜再以電話聯絡林博威、張森景前往，林博威另以LINE 通訊軟體邀集包含林義家在內之群組成員前往。嗣陳柏勳駕 駛車號000-0000號汽車搭載盧奕烜到場，江灝霖駕車搭載吳 弘儀到場，吳鎮祐與林信宏原在附近之橘子酒吧喝酒，亦一 同步行前往凱悅KTV，適盧○○搭乘友人駕駛之車號000-0000 號汽車欲離開現場，陳柏勳遂駕駛前揭汽車搭載盧奕烜、林 信宏、乙○○前往追逐，並於同日凌晨1時53分，在基隆市○○ 區○○路000號前，強行切入車號000-0000號汽車左前方攔阻 ，盧奕烜、林信宏先將該車後座之盧○○拖下車，見盧○○抵抗 ，盧奕烜即持膠條毆打盧○○，陳柏勳、林信宏、乙○○亦分別 腳踹盧○○，並將盧○○押入陳柏勳所駕駛汽車後座，由陳柏勳 提供車內之手銬予林信宏將盧○○雙手反銬在背後，陳柏勳再 駕車沿愛五路、仁二路返回凱悅KTV，盧奕烜與甲○○商議後 ，告知在場人前往甲○○家人開設之御聖宮（基隆市○○區○○街
000巷000之0號）集合處理盧○○。陳柏勳、盧奕烜、林信宏 、乙○○押解盧○○抵達御聖宮後，江灝霖亦駕車搭載甲○○、吳 弘儀到場，後續蘇玉龍、林博威各自駕車到場，林可山、林 義家各自騎乘機車到場，吳鎮祐搭乘計程車到場；現場由陳 柏勳、盧奕烜、林信宏、乙○○、甲○○、江灝霖、吳弘儀、吳 鎮祐分持膠條、球棒或徒手毆打盧○○，林可山另要求盧○○解 鎖行動電話聯絡歐宜汶到場，盧○○提供錯誤密碼，林可山即 以皮帶毆打盧○○，使盧○○提供正確密碼據以聯繫歐宜汶，隨 後張森景由不知情之友人搭載到場，林信宏又單獨對盧○○強 灌烏醋、醬油後，將盧○○之褲子脫至大腿處，違反盧○○之意 願，以膠條戳捅盧○○之肛門，惟因盧○○抵抗等原因而未能進 入肛門內。最終因歐宜汶遲未前往御聖宮，陳柏勳提供手銬 鑰匙釋放盧○○，盧○○始步行下山搭乘計程車，於同日凌晨4 時45分至衛生福利部基隆醫院急診就醫。事後盧○○報警處理 ，經警調閱現場及附近監視器畫面，而循線查悉上情。二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦及盧○○訴由基隆市 警察局移送該署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、上訴範圍說明：
一、依據起訴書犯罪事實欄之記載，一及併辦意旨書所載，即被 告等涉犯之組織犯罪防制條例罪嫌，二即民國108年3月24日 （南榮公墓）犯嫌，三、四即上述民國108年4月21日（御聖 宮）犯嫌，以下為經原審認定之民國108年3月24日（南榮公 墓）犯行事實：
張森景於108年3月24日晚間7時許，駕駛錡宥甫之車號000-0 000號汽車，搭載吳弘儀前往基隆市○○區○○路000巷之「基隆 市立殯葬管理所」與鄭嘉昂（綽號白齒）見面，適林家豪（ 綽號阿咪）邀集李權珅（綽號阿發）、鄭嘉昂與他人相約在 該處談判，林家豪與李權珅誤認張森景係前往談判之人，便 上前靠近張森景駕駛之汽車，由林家豪對張森景駕駛之汽車 開槍，張森景聽聞槍聲後，旋即駕車逃往山上之「基隆市殯 葬管理所火化場」（下稱南榮公墓火化場），並自行或指示 吳弘儀撥打電話向鄭嘉昂、錡宥甫、李名弘、盧奕烜、陳柏 勳求援，張森景另於同日晚間7時29分，以臉書帳號公開發 布內容為：「剛剛在南榮公墓的都出來」「不用廢話」「開 準一點啦」「林北阿森」之文章，錡宥甫、李名弘亦旋即在 該文章下方留言「錡豆甫：都出來槍很多是不是幹你娘」、 「李名弘：都出來沒讓你肉變八塊我跟你姓」。而鄭嘉昂在 附近聽聞槍聲後，見林家豪自行騎車離開現場，原欲駕車搭 載落單之李權珅下山，惟接聽張森景來電得知林家豪誤對張
森景開槍，逕行駕車折返搭載李權珅前往南榮公墓火化場向 張森景解釋，並以電話要求林家豪返回現場解決。嗣鄭嘉昂 抵達南榮公墓火化場，李權珅自行下車向張森景道歉，張森 景、吳弘儀便出手毆打李權珅，隨後錡宥甫夥同陳渭笛駕車 到場，李名弘、盧奕烜各自搭乘計程車到場，沈易哲、宋易 軒瀏覽上開臉書文章後分別駕車到場，陳柏勳自行駕車到場 ，張家豪以不詳方式到場，錡宥甫又在南榮公墓火化場撥打 電話聯絡少年丙○○（00年0月出生）、林信宏前往，丙○○即 駕駛車號0000-00號汽車搭載少年丁○○（00年0月出生）到場 ，林信宏則與鄭至堯、𡍼鼎力、阮柏諺共乘汽車到場，現場 再由吳弘儀、錡宥甫、李名弘、盧奕烜、宋易軒及丙○○接續 持膠條或球棒毆打李權珅，且盧奕烜、張森景、錡宥甫分別 以「阿咪沒來就別想離開」、「蹲好，不然不用等阿咪來就 把你打死」脅迫李權珅，盧奕烜另要求李權珅撥打電話聯絡 林家豪到場，李權珅拒絕，盧奕烜即以膠條毆擊李權珅左眉 ，使李權珅提供行動電話聯繫使用，鄭嘉昂亦以自身行動電 話聯絡林家豪，錡宥甫則於同日晚間9時15分，以臉書帳號 公開發布內容為：「基隆阿咪你他媽出來！」之文章，惟因 警察接獲報案於同日晚間9時32分抵達現場，在場人見狀各 自逃逸，警察始將李權珅送下山，由李權珅自行前往衛生福 利部基隆醫院急診就醫（丙○○、丁○○、鄭至堯、阮柏諺均未 據起訴）。
二、全部被告僅有被告宋易軒對其所涉兩事件之犯嫌提起上訴， 其餘被告皆未對自己所犯兩事件或一事件之罪提起上訴，檢 察官除對被告林信宏之妨害性自主部分提起上訴外，亦未對 原審判決其他有罪部分提起上訴，則被告林信宏所涉民國10 8年4月21日（御聖宮）犯行，罪刑不可分之妨害秩序、妨害 自由及妨害性自主部分，皆為本院審理範圍，但就其他有罪 被告所犯兩事件或一事件犯行，連同兩事件相關被告所涉傷 害犯嫌，業據兩事件告訴人於原審撤回告訴，而經原審判決 不受理或不另為不受理之諭知，雙方皆未上訴，故此等部分 均已確定，不在本院審理範圍內；又被告陳家靖於本院審理 中死亡，故已由本院先行撤銷改判不受理，亦不在本判決之 範圍內，是關於起訴、原審判決有罪與否、檢察官上訴與否 及本院審理範圍（判決理由詳下述），皆如以下表格：編號 被告姓名 民國108年3月24日犯行（嫌） 民國108年4月21日犯行（嫌） 指揮或參與犯罪組織犯嫌 起訴 原審 檢上訴 本院 起訴 原審 檢上訴 本院 起訴 原審 檢上訴 本院 1 張森景 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 均 無 罪 Ο 均駁回上訴 2 吳弘儀 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 3 鄭嘉昂 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 4 陳渭笛 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 5 錡宥甫 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 無罪 Ο 駁回上訴 Ο 6 李名弘 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 7 盧奕烜 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ 指揮 8 沈易哲 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 9 宋易軒 Ο Ο Ⅹ 改 判 無罪 Ο Ο Ⅹ 改判無罪 Ο 10 陳柏勳 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 11 張家豪 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 無罪 Ο 駁回上訴 Ο 12 林信宏 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 強制 性交未遂 Ο 駁回上訴 Ο 13 𡍼鼎力 Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 無罪 Ο 駁回上訴 Ο 14 江灝霖 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 15 蘇玉龍 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 16 林可山 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 17 吳鎮祐 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 18 林博威 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 19 林義家 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο Ο Ⅹ Ⅹ Ο 20 邱楷能 Ο 無罪 Ο 駁回上訴 Ο 無罪 Ο 均駁回上訴 Ο 21 施佑學 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 無罪 Ο Ο 22 林稔哲 Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 無罪 Ο Ο 23 陳家靖 （歿） Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ⅹ Ο 無罪 Ο 不受理 Ο 不受理 貳、本院審理範圍之有罪部分（被告林信宏【御聖宮】）：一、程序事項：
㈠遮掩被害人身分：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221
條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。準此，本判決關於證人即告訴人盧○○之 姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開 規定均予以隱匿而不揭露。
㈡證據能力：
⒈共同被告吳弘儀、江灝霖、吳鎮祐之警詢證詞： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本案共同被告吳弘儀、江灝霖、吳鎮祐之警詢證詞，對被告 林信宏而言，其性質屬傳聞證據，而被告林信宏之辯護人爭 執其證據能力（見本院卷二第269頁筆錄），且無刑事訴訟 法第159條之2、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形 存在，是對被告林信宏而言，該等警詢陳述自無證據能力。 ⒉其餘本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書 證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告林信宏及其 辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷 證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷 二第269頁、卷三第225頁以下筆錄），本院認引為證據為適 當，是偵訊結證部分，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，其他傳聞證據部分，依據同法第159條之5之規定，物 證部分，依據同法第158條之4之反面解釋，下述認定事實所 引用之證據方法均有證據能力。
二、被告答辯：
被告林信宏於原審否認涉犯妨害性自主罪嫌，辯稱：我是拿 膠條對著盧○○的屁股作勢嚇他，有碰到屁股，但是沒有插進 去，我是出於傷害的意思，沒有性侵意圖等語；於本院則自 白坦認御聖宮部分之全部犯行（見本院卷三第252頁筆錄； 其亦未提起上訴）。
三、除被告林信宏、宋易軒部分外，民國108年4月21日（御聖宮 ）犯行之其他參與者（詳壹、二表格），業經原審認定有本 判決事實欄所載犯行，均已確定，為此部分之前提事實。四、強制性交之定義及既遂、未遂之區分：
㈠按94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10條第5 項，係規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性 侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使
之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入 他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」而綜觀該條文對 性交定義的立法過程、法條的文義，及為保護個人性自主決 定權的立法目的，堪認關於性交行為之成立，不以行為人主 觀上欲興奮或滿足性慾為必要，祇要行為人非基於醫療或其 他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬刑法第十 六章妨害性自主罪所稱之「性交」行為，不以行為人主觀犯 意，在滿足其個人之性慾為必要（最高法院107年度台上字 第1614號、104年度台上字第292號判決意旨參照；112年度 台上字第1807號判決同此意旨，可一併供參）。 ㈡刑法關於「性交」行為明文定義後，上開堪稱司法實務穩定 見解的看法，主要乃源於該次修法之立法目的及修法後之條 文文義，亦即，基於保護個人性自主決定權的目的，只要非 基於正當目的（例如醫療行為）所為之性侵入或使之接合之 行為，不問行為人主觀上是否有滿足自己性（色）慾之意念 ，皆應該當刑法上的性交行為。是以，此後，「性交」行為 之範圍跟著擴大，而刑法第221條之強制性交行為，則於更 早便揚棄「至使不能抗拒」的不合理要件，明確揭示僅需以 強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為之即 可，司法實務同樣基於保護個人性自主決定權之本旨，解釋 上不要求例示與概括規定性質上的一致，而兼及在不具強制 力（非和平手段）之和平手段下，所為以催眠術或利用藥劑 或以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，凡足以 壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願者，就該當 於「違反其意願之方法」（最高法院103年度台上字第2730 、3490號、107年度台上字第3875號判決意旨參照）。換言 之，當立法者及個案裁判者為貫徹上開修法目的，僅排除基 於正當目的所為之性侵入或接合行為（本應為阻卻違法事由 ），並且不要求「強制」行為本應具有之非和平性，則刑法 強制性交罪之構成要件行為，解釋上自應包含行為人僅基於 傷害、戲弄、羞辱等非為滿足自己性慾，但顯然違反他人性 自主意願之目的而為之性侵入或使之接合行為，使主觀及客 觀構成要件皆僅以「違反他人意願（性自主決定權）」作為 充分且必要的條件，不因行為人主觀上不具滿足自己性慾之 目的而阻卻強制性交故意之成立，如此解釋，方具有主、客 觀構成要件所彰顯之罪質內涵與法益保護的一貫性，並合於 法條文義及立法者意旨，前揭㈠所述司法實務之穩定見解， 確實有其相當論據。至於尚未有立法定義的強制猥褻行為， 為形成相對明確之刑罰處罰範圍，本未必與有立法定義的強 制性交行為採取相同之解釋，但從尊重他人性自主決定權之
法益保護觀點出發，亦可得出以違背他人意願之方式（和平 或非和平手段）所為非性交而「與性有關」之肢體接觸行為 ，均可能該當刑法上的強制猥褻罪，有界分功能且應透過社 會上普遍為眾人所接受之「性經驗法則」來釐清的要素是如 何解釋何謂「與性有關」，非必然有必要嚴守向來認為強制 猥褻行為人主觀上要有滿足自己性慾意念的看法（如最高法 院109年度台上字第1802號判決意旨），當然更不能基於實 務目前對於強制猥褻行為的定義，拘束並認為強制性交行為 亦應以行為人主觀上有滿足自己性慾目的為必要，於此不存 在構成要件解釋之「舉輕明重」關係（同最高法院107年度 台上字第1614號判決意旨），併此指明。
㈢至於強制性交罪既、未遂之區分，基於刑法第10條第5項之立 法定義，自應以是否已達侵入或使之接合的程度為斷（最高 法院112年度台上字第557號、110年度台上字第5703號判決 意旨參照），而因生理構造上的不同，女性的性器包含大小 陰唇、陰蒂、前庭、陰道（口）、處女膜外側、子宮等，均 屬性器，故對女性性交既遂，並不以侵入陰道為必要，舉凡 進入大陰唇內側之性侵入行為，皆已該當性交既遂，如僅接 （碰）觸女性外陰部陰阜，在客觀上即未與性器相接合，則 屬未遂（最高法院106年度台上字第2226號、110年度台上字 第5703號之案例事實可為對照），但就男性或女性之肛門而 言，並無如此複雜的結構，所謂侵入或使之接合，仍應以從 肛門口進入肛門內或與肛門內側已然接合為準，未達此一程 度者（如僅接觸肛門口或僅進入股溝），仍應僅論以性交未 遂，且此構成要件事實，應有積極證據為充分之證明，並足 以排除合理懷疑，而此為檢察官之舉證責任，如係被害人之 指述，仍應視其陳述有無瑕疵，並應有補強證據以擔保其陳 述之真實性，且達到毫無合理可疑之證明程度。五、經查：
㈠被告林信宏於本院自白坦認有事實欄所載參與踢打告訴人盧○ ○、手銬將其雙手反銬、與他人將之載往御聖宮、持膠條等 物繼續打，及林信宏單獨對其強灌烏醋、醬油，將其褲子脫 至大腿處，以膠條戳捅其肛門，卻因其抵抗而未進入肛門等 節，證人即告訴人盧○○亦於偵訊及原審審理中證述此情，但 就林信宏是否有盧○○偵訊中所述將膠條插進去肛門約10公分 （見他1205卷第223頁筆錄）？盧○○於原審證稱：膠條就是 在入口而已，距離生殖器10公分，沒有捅進肛門，肛門沒有 受傷，林信宏是用膠條對著我的肛門口，有碰觸到肛門口， 但是感覺沒有進去等語（見原審筆錄卷一第387、400至402 頁），則盧○○前後偵、審證詞已有明顯歧異，但對照告訴人
盧○○之診斷證明書，均未記載盧○○受有臀部或肛門部位之傷 害（見他1205卷第115頁），當時盧○○遭到眾人圍打，林信 宏又有此以膠條戳捅肛門之暴力舉動，足以使人極度不舒服 甚至受有明顯傷痕，盧○○理應會扭動抗拒，或夾緊屁股防衛 ，林信宏更不可能有協助潤滑甚至放輕動作之行為，若竟達 到膠條已戳入肛門內側10公分之深度，殊難想像盧○○肛門或 股溝處毫無主訴不適或確診有傷，則盧○○上開於原審證稱： 肛門沒有受傷、只接觸肛門口（進入股溝處），但沒有進入 肛門等語，已有診斷證明書及現場客觀情狀等事證為佐，應 認可信。
㈡被告林信宏雖曾於警詢中陳稱：我將膠條插入盧○○肛門一點 點而已，差不多1公分左右，一插入就拔出來了等語（見偵6 810卷一第125頁筆錄），然而，以前述現場眾人施暴、林信 宏突有此舉之客觀狀況，畢竟不是你情我願的性交現場，林 信宏是否能正確判斷自己是將膠條伸入盧○○股溝（屁股縫） 1公分？抑或已經伸入股溝、從肛門口進入肛門內1公分？事 理上，恐有疑問，員警亦未辨明此點，自不能逕以被告曾有 如此警詢自白，認定卷內補強其上開自白可信之證據已足。 ㈢又雖現場眾人多以「捅肛門」之類似用語形容被告林信宏前 揭舉動，例如：證人吳弘儀偵訊時具結證稱：有人把盧○○的 褲子脫下來，當時盧○○被反銬在地上，林信宏直接拿膠條戳 盧○○的肛門等語（見偵1107卷第163頁筆錄）；證人吳鎮祐 偵訊時具結證稱：我只有看到盧○○被捅肛門，是林信宏做的 等語（見偵5436卷第114頁筆錄），嗣於原審具結證稱：我 在檢察官面前沒有說謊，我現在的記憶是沒有看過人家被捅 肛門，但可能以前有看過，現在忘記了等語（見原審筆錄卷 二第46、51頁）；證人盧奕烜於原審具結證稱：我聽到很多 人用台語在喊「不要用了」，當時我在旁邊講話，但沒看到 脫褲子捅肛門等語（見原審筆錄卷一第250至251頁）。然而 ，經原審當庭勘驗吳鎮祐之前揭偵訊光碟，顯示檢察官訊問 被告吳鎮祐「是否有看到被害人被捅肛門，還有被強灌液體 」，其回答「捅肛門有，沒有看到他被強灌液體」，檢察官 接續訊問「反正只有看到他被捅肛門，是誰做的」，其回答 「林信宏做的」（見原審筆錄卷二第52至53頁），足證吳鎮 祐於偵訊時證述之內容，確實係表達其有看到林信宏捅盧○○ 肛門，連同吳鎮祐、盧奕烜等其他妨害自由共犯之證詞，都 無法用以證明林信宏已將膠條戳捅入盧○○肛門內，何況，吳 弘儀證實盧○○當時被反銬在地上，盧○○於偵訊中亦證稱自己 當時手被銬住、坐在地上（見他1205卷第221頁筆錄），則 以盧○○當時的姿勢，林信宏直接拿膠條戳，確有可能因角度
不對、盧○○反抗等原因而僅伸入盧○○股溝，未達肛門口，縱 有接觸到，亦非已然進入肛門內，亦可作為被告林信宏於本 院自白及盧○○於原審證詞可信之佐證。
㈣但證人盧○○於原審審理時證稱：我警詢時都沒有講到關於肛 門的事情，是因為不想再提到這件事，有陰影，害怕再遇到 類似的事情等語（見原審筆錄卷一第399、401、403頁筆錄 ），併依盧奕烜所述在場多數人出言阻止林信宏，及盧○○對 此部分被害經驗難以啟齒、感覺有陰影之事後創傷反應等事 證，足認林信宏確實有持膠條著手戳捅盧○○之肛門，並非只 是作勢嚇唬盧○○，則林信宏於盧○○遭反銬雙手剝奪行動自由 之情況下，違反盧○○之意願，強行脫下盧○○之褲子，且不聽 在場人勸阻，執意持膠條戳捅盧○○之肛門，即便林信宏主觀 上應無滿足自己性慾之意念，且無法清楚證明其有藉此傷害 盧○○肉體之意思，但不論係出於戲耍或羞辱盧○○之意思，均 非正當目的，依據前揭四之說明，被告林信宏已屬著手實行 強制性交行為，僅未達進入盧○○肛門內之程度，林信宏於本 院之任意性自白，已有足夠補強，查與事實相符，而可採信 為真，檢察官於起訴書犯罪事實欄認定林信宏以上開手法強 制性交得逞1次，但未提出充分的積極證據以補強告訴人之 有瑕疵之指述，「事證有疑，利歸被告」，自應為有利被告 林信宏之認定。
㈤此外，針對事實欄所載御聖宮部分告訴人盧○○遭眾人圍打等 情，被告林信宏均不否認，證人盧○○於偵、審具結證述明確 ，並有：①民眾在基隆市○○區○○路與○○橋口當街拍攝之錄影 截圖（偵6810卷一第143至146頁），②108年4月21日凌晨1時 53分至1時54分○○路000號前道路監視錄影截圖（同卷第147 至155頁），③擷取自被告邱楷能手機，由暱稱「全村的希望 」於108年4月21日凌晨1時53分至2時24分，在LINE群組「基 隆互助會。公祭/陣頭/新聞」發送之語音訊息，以及盧○○遭 反銬、脫褲、包圍在御聖宮廟前廣場之照片（同偵卷一第75 至83頁及原審筆錄卷一證物袋內行動電話擷取報告光碟）， ④衛生福利部基隆醫院診斷證明書記載盧○○於108年4月21日 凌晨4時45分急診（他1205卷第115頁）可茲佐證，且其餘參 與者（除被告宋易軒外）之參與情節等事證亦皆在卷，堪認 事實欄所載各節均已足堪認定，則被告林信宏於本院之自白 可信，此部分事實業已事證明確，其各該犯行自應依法論科 。
六、論罪：
㈠比較新舊法：
本案御聖宮犯行發生後，刑法第150條規定於109年1月15日
修正公布，並於109年1月18日施行，將修正前規定「公然聚 眾，施強暴、脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑 、拘役或9千元以下罰金；首謀及下手實施強暴脅迫者，處6 月以上5年以下有期徒刑。」修正為「在公共場所或公眾得 出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人， 處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手 實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下 列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之 用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交 通往來之危險。」不僅提高罰金刑，並於第2項增訂兩款加 重處罰事由，故比較新舊法結果，修正後規定未較有利於行 為人，本案應適用修正前刑法第150條之規定予以論罪科刑 。
㈡被告林信宏與盧奕烜等多人公然對告訴人盧○○施以強暴脅迫 ，林信宏並實際下手實施，且眾人以此圍打等方式剝奪盧○○ 之行動自由，被告林信宏又單獨違反盧○○之意願，以膠條戳 捅盧○○之肛門，但未能得逞進入，核被告林信宏所為，係犯 修正前刑法第150條後段聚眾施強暴脅迫罪、刑法第302條第 1項之非法剝奪他人行動自由罪、同法第221條第2項、第1項 之強制性交未遂罪。
㈢被告林信宏所犯聚眾施強暴脅迫罪，保護法益重在安寧秩序 之維持，為侵害社會法益之罪，應論以一罪；眾人共同非法 剝奪告訴人盧○○之行動自由（從將之押解上車至抵達御聖宮 至被釋放為止），則為繼續犯，同論以一罪已足。 ㈣被告林信宏所犯聚眾施強暴脅迫罪，與相同下手實施者（不 包含首謀甲○○及其他不詳在場助勢者），有犯意聯絡及行為 分擔，又其所犯非法剝奪他人行動自由罪，與其他參與者皆 有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯；至於被告林信 宏所犯強制性交未遂罪，顯係逾越原本上開共同正犯間之行 為決意範圍而單獨所為，自無從與其他人成立共同正犯。 ㈤被告林信宏所犯上開3罪，雖侵害不同法益，但行為期間重疊 ，應整體視為一行為較為合理，是被告林信宏以一行為觸犯 數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之強 制性交未遂罪處斷，檢察官於起訴書認應分論併罰，容有誤 會，附此敘明。
㈥刑之減輕：
⒈被告林信宏將告訴人盧○○之褲子脫至大腿處，再持膠條戳捅 盧○○之肛門，已著手實行強制性交行為，惟因盧○○抵抗等原 因而未能得逞進入，行為尚屬未遂，對於盧○○造成之侵害程 度較低，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
⒉被告林信宏對告訴人盧○○犯強制性交未遂罪，雖對盧○○造成 心理創傷，然行為時間尚屬短暫，未使盧○○之肛門受有傷害 ，亦無其他行為接續妨害盧○○之性自主權，且非意在滿足自 己性慾，是被告林信宏之主觀惡性及客觀犯罪情節均相對不 嚴重，且其與盧○○已在原審調解成立，並已全數賠償完畢， 盧○○亦表明願意原諒被告林信宏（見原審筆錄卷一第5頁調 解筆錄、第125頁公務電話紀錄【承諾賠償30萬元已履行完 畢】、第403頁筆錄），倘僅依未遂規定減輕被告林信宏之 刑，而對被告林信宏量處法定最低度刑即有期徒刑1年6月， 依其犯罪情狀仍屬過重，有情輕法重之憾，爰依刑法第59條 規定再酌減其刑，並依法遞減之。
七、原判決此部分核無違誤：
原審同本院前揭事實欄之認定，以被告林信宏此部分罪證明 確，依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前刑法第150條 後段（下手實施）、刑法第2條第1項前段、第302條第1項、 第221條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第59條等規 定，審酌被告林信宏前往凱悅KTV，與其他參與被告間，對 告訴人盧○○均無糾紛，僅因朋友間相挺即到場共同毆打盧○○ ，法治觀念薄弱，並惡化盧○○之處境及公共秩序之危害，林 信宏公然在基隆市區道路上攔阻、毆打、押解盧○○，目無法 紀，且足以影響該路段之交通往來及安寧秩序，犯罪所生之 損害較鉅；嗣盧○○遭押解至御聖宮繼續毆打及妨害自由，林 信宏僅坦承妨害秩序及妨害自由，綜合考量其參與犯罪之情 形、智識程度、生活狀況、前科素行、犯後態度、日後更生 ，暨告訴人盧○○之傷勢及遭剝奪行動自由之期間等一切情狀 ，量處有期徒刑1年。經核原審就被告林信宏此罪刑部分之 認事用法並無違誤，即便衡量被告林信宏於本院已坦認全部 犯行，但因原審量刑已屬從輕，自無再予輕判之理，是原審 上開宣告刑仍屬妥適。
八、檢察官上訴意旨：
被告林信宏於108年12月11日警詢所述，已自承其有持膠條 插入告訴人盧○○肛門內，已著手強制性交之行為，並達到既 遂之程度，核與盧○○於偵訊時證稱：插進去約10公分等語得 以相互勾稽，不論其深度為何皆已達既遂甚明。原審固以無 法認定該膠條是否已進入盧○○肛門，依罪疑有利被告原則， 應認林信宏之行為僅屬未遂；然盧○○於原審已明確表示其於 審判時已記憶不清，應以偵查中之筆錄內容為主，況盧○○遭 林信宏等人分持膠條、球棒或徒手毆打，遭林信宏強灌烏醋 、醬油、強行脫下褲子並以膠條戳捅肛門，盧○○對其被害經 驗難以啟齒、害怕、不願想起且感覺有陰影之創傷反應等節
，已為原審所肯認，則盧○○於偵查中之證述應較為可採；另 同案被告吳鎮祐及江灝霖於偵訊時均證述林信宏持膠條捅告 訴人盧○○肛門，其所用字眼為「捅」，依教育部國語辭典之 釋義為「戮、刺扎」，顯見渠等所見林信宏持膠條對告訴人 盧○○肛門所為之動作應有所力道，而非表面之碰觸。從而， 被告林信宏所為應涉犯刑法第221條第1項之強制性交既遂罪 ，原審此部分事實認定有所違誤。
九、本院認為，檢察官於本院並未提出原審所參酌以外之其他積 極證據，被告林信宏之警詢自白與告訴人盧○○之偵訊指證， 皆係應有相當補強證據為憑之證據方法，本院業已說明何以 採信盧○○原審證詞（感覺沒有進入肛門口）之原因如前，尤 其診斷證明書上沒有關連傷勢此節，盧○○在原審作證時，證 述自己有事後創傷反應之情況下，仍同庭證稱感覺當時膠條 沒有進入肛門口，自非偵訊後淡忘案發細節而為之證述，本 有其相當可信度，而其他在場人當下又都沒有上前檢查或確 認林信宏捅戳情況到底如何？自不能以林信宏有此動作便認 定必達既遂程度，是檢察官此部分上訴，為無理由，依法應 予駁回。
參、本院審理範圍之被告宋易軒撤銷改判無罪部分：一、公訴意旨：