臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第4462號
上 訴 人
即 被 告 呂明書
選任辯護人 陳建豪律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第1236號，中華民國111年8月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第36087號、第3989
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂明書犯如附表三編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表三編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。
事 實
一、呂明書明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所管制之第二級毒品，不得販賣、持有，竟分別為下列行 為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以如附表一編號1所 示交易方式，與彭竣凱達成買賣甲基安非他命之合意後，於 如附表一編號1所示之時間、地點，販賣如附表一編號1所示 之甲基安非他命而完成交易。
㈡與陳羿菘（業經原審判決判處有期徒刑2年8月確定）共同意 圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以如附表一編號 2所示交易方式，與許淇睿達成買賣甲基安非他命之合意後 ，於如附表一編號2所示之時間、地點，販賣如附表一編號2 所示之甲基安非他命而完成交易（以上各次販賣之時間、地 點、交易方式、交易毒品之種類、數量及價格，均詳如附表 一所載）。
嗣警方於110年9月12日12時許，在新北市○○區○○路0號2樓， 扣得如附表二編號1至5所示之物；於110年9月12日12時10分 許，在臺東縣○○市○○街00巷00號，扣得如附表二編號6所示 之物，而得悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告於偵訊之自白，有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又受訊問之被告究 竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正 方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲 輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有 企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種 內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於 訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何 逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行， 要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於 任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156 條第1 項規 定，即得為證據（最高法院106年度台上字第4085號判決意 旨參照）。
㈡查上訴人即被告呂明書於本院準備程序時就其供述之證據能 力業已表示：沒有意見等語（見本院卷第145頁），其辯護 人亦未對被告自白之任意性爭執等語（見本院卷第145頁） ，然被告於原審準備程序時曾主張：我否認如附表一編號1 之事實，我在偵查中是因為我想要交保才會承認販賣毒品等 語（見原審卷第165頁），且被告於同日（即110年9月13日 ）偵訊時陳述：（109年7月5日你與沈上裕這次有無交易成 功？）沒有。（是否為交保而自白？）我講的的都是實話等 語（見110年度偵字第36087號卷【下稱偵卷】第330至331頁 ），且被告並非就員警移送之所有犯行均自白，亦有否認警 方移送之他次販毒罪嫌，足見被告於偵訊時就如附表一編號 1之自白係出於其本人之自由意志而為之，顯非出於強暴、 脅迫、利誘或其他不正方法所取得，故被告於偵查中如附表 一編號1之任意性自白，自得採為本案之證據。二、證人即買家彭竣凱於偵訊所為之證述，有證據能力： ㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人 、鑑定人之權，且證人、鑑定人原則上必須具結，其可信性 極高，而以具結已足以取代被告反對詰問權信用性保障情況 之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承 認其具有證據能力。亦即被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者 ，始例外否定其證據能力。是當事人若爭辯存有此種例外情 況者，必須提出相當程度之證據資料加以釋明（例如陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，並非
對其陳述內容之證明力如何加以論斷），非許空泛指摘（最 高法院110年度台上字第1973號判決意旨參照）。再刑事訴 訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之 調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一 環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為 證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次 並非相同，應分別以觀（最高法院110年度台上字第2922號 判決意旨參照）。
㈡彭竣凱於偵訊時向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經 檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔 偽證罪之處罰心理下所為，有訊問筆錄及結文在卷可稽（見 他字卷第131至133、135頁)，足見彭竣凱係經以具結擔保其 證述之真實性。又無證據顯示此部分陳述有遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。被告之辯護人雖主 張：彭竣凱於偵訊之證述未經對質詰問，無證據能力等語， 然彭竣凱以證人之身分，在偵查中具結後向檢察官所為之陳 述（結文見他字卷第135頁），其客觀上並無顯不可信之情 況，又原審已於審理時，以證人身分傳喚其到庭證述，並給 予被告及辯護人對質詰問之機會，是彭竣凱於偵訊之證述， 具有證據能力，而得作為被告於本案論罪科刑之依據，是被 告之辯護人上開主張，並非可採。又被告之辯護人另主張： 彭竣凱在偵訊時有受到不當誘導，但我不是主張檢察官違法 誘導訊問，我是主張檢察官未向彭竣凱說明合資與單獨購買 之法律關係差異，而以過度簡化之方式訊問，確有不當之處 等語（見本院卷第145、167頁），然除非彭竣凱之陳述有遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等 心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，否則 檢察官如何訊問證人，本有其進行方式，觀諸訊問筆錄內容 ，檢察官於本案之訊問並無任何不當之處，況經本院勘驗該 訊問筆錄部分內容（詳後述），益徵關於合資或單獨購買乙 節，均係彭竣凱自己所為陳述，並無檢察官訊問不當之情形 ，辯護人以此為主張，實不足採。至辯護人固另主張：彭竣 凱於警詢時之證言無證據能力等語，然彭竣凱於警詢之證述 ，因本院未引用作為認定被告犯罪事實之積極證據，僅作為 彈劾證據，爰不贅述其證據能力。
三、除前述外，按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查除彭 竣凱於警詢之證述外，本判決下列引用之被告以外之人於審 判外之陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人於 本院均不爭執證據能力（見本院卷第144至148頁），且迄言 詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。四、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及所憑之證據
訊據被告固坦承有如附表一編號1所示之客觀行為，惟否認 有何販賣第二級毒品甲基安非他命予彭竣凱之犯意，辯稱： 我是跟彭竣凱一起向廖志瑋（綽號「斷手」）購買的，我們 是合資，我在偵查中承認我有販賣，是因為我想要交保等語 。經查：
㈠就如附表一編號1所示部分：
⒈觀之經本院勘驗彭竣凱於偵訊時所為證述之內容（內容為他 字卷第132頁第二問開始記載，見本院卷第176至178頁）， 如下：
「檢：來你臉書裡面這個吼，暱稱「呂明書」這個人，就是 …就是昨天跟你一起被查獲的呂明書沒有錯喔？（提示彭手 機臉書對話給彭觀看）
彭：對啊，對。
檢：昨天跟我一起被查獲的呂明書。來7月17日，你跟呂明 書在講什麼事情？（提示彭手機臉書對話給彭觀看） 彭：一樣。
檢：要買安非他命喔？
彭：對。
檢：啊有成功嗎？
彭：有。
檢：啊？
彭：有。（點頭）
檢：有成功，多少錢購買東西？
彭：1000，1000。
檢：啊？
彭：1000元。
檢：你就購買安非他命？
彭：嗯。
檢：1000塊完成交易嗎？
彭：（點頭）
檢：一手交錢一手交貨嗎？
彭：（點頭）
檢：你跟呂明書購買毒品是你單方跟他購買還是合資？ 彭：合資，也有合資。
檢：那這次7月17日這次？
彭：這次是我自己。
檢：你單方跟他買，你知道他的來源嗎？
彭：不知道。（搖頭）
檢：不知道。知道他的成本價嗎？
彭：沒（搖頭）他…他不會講。
檢：他不會講。你跟他有沒有什麼糾紛？
彭：沒有。
檢：不會故意說謊話陷害他吧？
彭：不會。
檢：好。有沒有欠他錢？
彭：沒有。
檢：沒有。現在精神狀況正常嗎？
彭：（點頭）
檢：有沒有因為你有施用毒品而比較…
彭：沒有。
檢：聽不清楚我問的話？
彭：沒有。
檢：不會喔。好印出來喔，簽完名就可以先回去了。」 另彭竣凱於偵訊時亦證稱：我於110年7月17日18時10分，去 呂明書新北市○○區○○路0號2樓的住處，以1,000元購買0.5公 克安非他命，一手交錢一手交貨，有完成交易等語（見他字 卷第132頁），是依前揭勘驗結果及彭竣凱於偵訊時之證述 內容，可知彭竣凱於偵訊時明確供稱如附表一編號1係向被 告以1000元價格購買，並非合資，而彭竣凱雖亦證稱過去有 與被告合資購買之情形，然經檢察官再次確認7月17日此次 為何種情況，彭竣凱即明確證述為其單方向被告購買，而究 係單方向被告購買抑或合資，此等用語並非艱澀或難懂之法 律用語，且彭竣凱亦瞭解此區分，並稱有合資過，但7月17 日這次是單方購買，是被告辯護人主張檢察官未向彭竣凱解 釋合資或單方購買之法律關係，彭竣凱偵訊所述不得作為證
據等語，實不足採。
⒉又被告於偵訊時自陳：(【提示彭竣凱手機臉書對話】ll0年7 月17日，你與彭竣凱在講述何事？）我在110年7月17日18時 10分，在我家，以1,000元販賣0.5公克安非他命給彭竣凱， 一手交錢一手交貨，有完成交易等語（見偵卷第328頁）， 而彭竣凱於110年7月17日下午5：57以臉書（即FACEBOOK） 傳送：「路上了喔」之訊息與被告乙節，亦有彭竣凱FACEBO OK截圖1張附卷可稽（見偵卷第105頁），益徵被告確實有於 約13分鐘後之110年7月17日18時10分許，在新北市○○區○○路 0號2樓呂明書住處，以1,000元價格，販賣甲基安非他命0.5 公克予彭竣凱。
⒊至被告雖於原審辯稱：（彭竣凱當時為何要去找你？）一開 始他用MESSENGER傳訊息來時我在睡覺，我起床後才回他「 嗯」，然後彭竣凱就來找我，然後說要毒品，我說我沒有， 我就先打給我朋友綽號「斷手」的廖志瑋，等彭竣凱下班來 我家找我，我說我身上沒有，要帶他一起去找我朋友拿，因 為買1公克是2,000元，我們在我家講好兩人各出一半，出發 前我身上錢不夠，彭竣凱就有給我1,000元，加上我的1,000 元共2,000元，然後我開車載彭竣凱去新莊裕民路「斷手」 他家，車子停好後，我跟彭竣凱一起到二樓，在「斷手」家 門口拿2,000元給他，他也將毒品交給我，然後我就開車載 彭竣凱回我家，在我家門口樓梯間就分一半毒品給彭竣凱， 「斷手」給我的時候有兩層袋子，我用目測的倒一半給彭竣 凱；彭竣凱有看到我拿錢給「斷手」，他們不認識，我有跟 彭竣凱提過有個朋友叫「斷手」，我不知道他記不記得；彭 竣凱拿完毒品就走了；我印象中只有這一次是我和彭竣凱一 起去，後來「斷手」搬家了等語（見原審卷第199至200頁） ，然彭竣凱於原審則係證述：我在7月17日傳訊息「路上了 喔」給被告，是我要去找他，我去找他後，他說他身上剛好 沒有毒品，問我要不要一人出一點錢，我身上只剩1,000元 ，他說不然就一人出1,000元，一起去找他朋友，我到他朋 友那邊才拿錢給他，我在樓下等，他上去拿；我沒看到被告 是否有先打電話或傳訊息給他朋友，我把機車放在被告家樓 下，搭被告的車去找他朋友，路我不記得，到了之後，因為 我不認識被告朋友，我就在車上等他，被告自己上去找他朋 友，他有跟我說那個人住在二樓，我們拿完之後就一起回被 告家，進他家一起施用拿到的毒品，用多少量我忘記了；我 們剛到他朋友家樓下時，我有在車上拿1,000元給他，他也 拿出他的1,000元，然後他就下車拿毒品；（你說買回來之 後你們有回到被告呂明書家一起施用毒品，這次是否就把買
回來的量全部用完？）沒有，我們當天施用後，剩下的毒品 我們兩人平分，用目測的方式分一半，用香菸外面的塑膠袋 裝等語（見原審卷第200至201頁）。綜觀被告於原審之供述 及彭竣凱於原審之證述，與其等於偵訊時所述迥異，而被告 與彭竣凱雖於原審改稱係合資購買本件甲基安非他命，然其 等就合資之細節，如：彭竣凱交付1,000元予呂明書之時間 、彭竣凱有無與呂明書一起上樓見到「斷手」、該2人向「 斷手」拿到毒品後有無返回呂明書家一起施用等情節，均不 相符。是以，被告與彭竣凱於原審始均改供稱或證稱係合資 購買本件甲基安非他命等語，尚難憑採。況且甲基安非他命 係政府嚴令查緝且價值不斐之違禁物，倘若合資購買，對於 每人之出資比例、購毒毒品之分派方式，自應會事先予以討 論，且計算分明，然彭竣凱於偵訊時除業已明確證述係單方 向被告購買毒品，亦不知悉被告購買之成本價等語（見偵卷 第304頁），是彭竣凱於偵訊時均未曾提及其與被告之出資 比例與毒品如何分配等事宜，亦與合資之一般情節不符。 ⒋又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品 轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受 長期自由刑剝奪危險之理。本院審酌被告於案發時為智識正 常之人，對於毒品販賣為檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚 稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦致罹 重刑之風險，而與購毒者彭竣凱相約見面交付毒品之理，且 佐以被告於警詢中自陳：我以1萬6,000元向「斷手」購買17 .5公克安非他命，返回住家遇有藥腳購買就按照需求分裝， 每公克2,000元販賣等語（見偵卷第30至31頁），是被告向 「斷手」取得甲基安非他命之成本約每公克914元（16,000 元/17.5公克=914.3元），足見被告以1,000元之價格，販賣 甲基安非他命0.5公克予彭竣凱仍有獲利之餘地，應有營利 意圖甚明。
㈡就如附表一編號2所示部分：
⒈此部分事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均自白不 諱（見偵卷第19至34、45至52頁、319至322、327至331頁， 原審卷第165、213頁，本院卷第149、176、185頁），核與
證人即買家許淇睿於警詢及偵訊之證述相符（見偵卷第73至 77、311至314頁），並有通訊監察譯文（見偵卷35至36頁） 、車牌辨識系統110年7月1日監視器翻拍照片（編號1至4） 暨陳羿菘持用門號0000000000雙向通聯紀錄（見偵卷第63至 64頁）及新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表（見偵卷第135至139、165至169頁）附卷可稽。 ⒉參諸被告於警詢中之陳述，被告取得甲基安非他命1公克之成 本約914元，業如前述，而被告與陳羿菘共同以1公克2,000 元之價格販賣毒品予許淇睿，足認被告販賣第二級毒品之犯 行，主觀上有營利意圖無疑。
㈢駁回聲請調查證據之說明：
被告之辯護人固聲請再傳喚彭竣凱到庭作證，以證明檢察官 於偵訊時未向其解釋說明單方購買、合資之定義等情，然彭 竣凱業經原審傳喚到庭作證，且關於辯護人聲請傳喚彭竣凱 欲證明之事實，業經本院勘驗，並詳述如上，是本院認辯護 人調查證據之聲請無調查之必要。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪：
㈠核被告就如附表一編號1至2所示販賣甲基安非他命之行為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 又被告各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度 行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡核被告與陳羿菘就如附表一編號2所示犯行間，有犯意連絡及 行為分擔，為共同正犯。
㈢被告上開所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣刑之加重及減輕情形：
⒈累犯：
被告①前因持有毒品、施用毒品案件，業經原審法院以105年 度審訴字第2136號判決各處有期徒刑1年、7月確定；②因施 用毒品案件，業經原審法院以106年度簡上字第329號判決處 有期徒刑6月確定；上開①②部分，經原審法院106年度聲字第 5038號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定，於108年1月3日 縮短刑期假釋出監付保護管束，於108年5月1日保護管束期 滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論等情， 有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯。 惟被告已執行完畢之前案均係施用毒品犯行，與本案販賣第 二級毒品之罪質不同，且被告先前並無販賣毒品之前科紀錄 ，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認被告尚無依刑法第4
7條第1項累犯規定加重其最低本刑之必要。惟上揭被告之前 科紀錄，本院列為量刑審酌事項（詳如下述）。 ⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告於偵訊、原審及本院均自白為如附表一編號 2所示販賣第二級毒品之犯行，爰依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊不適用毒品危害防制條例第17條第1項之說明： 按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被 告雖於警詢供稱：警方詢問毒品交易時期，我都是跟綽號「 斷手」男子購買毒品等情（見偵卷第30頁），然經原審函詢 新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局）本案有無因被 告供出毒品來源為綽號「斷手」以之廖志瑋，因而查獲其他 正犯或共犯等情，嗣永和分局函覆檢附警員職務報告略以： 因被告僅有提供綽號並無真實姓名年籍資料，且因被告被拘 捕時間距離其所供述之時間，已無監視器影像足資佐證相關 犯罪情事，致無法續行追查相關犯罪事證乙節，此有永和分 局111年7月18日新北警永刑字第1114208693號函檢附警員職 務報告附卷可稽（見原審卷第222-13至222-15頁），且經本 院於審理期間再次向新北市政府警察局永和分局及臺灣新北 地方檢察署函詢本案有無因被告供出毒品來源而查獲其他正 犯或共犯，該局回覆同上開函之內容，而臺灣新北地方檢察 署則回覆：本署並未因被告供述查獲毒品上游等情，亦有永 和分局112年1月7日新北警永刑字第1124130553號函檢附警 員職務報告及臺灣新北地方檢察署新北簡增樂110偵39894字 第11290072480函附卷足查（見本院卷第73至77頁）。是被 告在本院辯論終結前並未於本案供出毒品來源之具體事證， 故並無因而使警方查獲其他正犯或共犯之情事，被告本件販 賣第二級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑之適用。至被告於本院準備程序時雖陳稱欲陳報 廖志瑋之年籍資料以供查緝等語（見本院卷第142至143頁） ，然被告及其辯護人迄本院辯論終結均未曾提出任何關於廖 志瑋之相關資料，是其所主張，不足為採。
⒋不適用刑法第59條之說明：
⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所
列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯 罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法 定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字 第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。 ⑵甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品， 其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告為智識正 常之人，對於販賣第二級毒品行為之違法性及對社會之危害 性應有認識，且被告曾有施用毒品等前科紀錄，且因施用毒 品案件，經判決有期徒刑確定乙節，業如前述，可見被告知 悉毒品之危害，詎被告竟進而犯本件販賣毒品案件，其既深 刻瞭解販賣毒品之嚴重性，漠視法紀，嚴重破壞法之禁令， 加劇毒品之傳播，且被告正值青壯，本應靠己力工作而獲取 報酬，竟為圖利而仍執意為販賣毒品犯行，實無任何足以引 起一般人同情、顯可憫恕之處，且就如附表一編號2所示販 賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，業已無情輕法重之 情形，而就如原判決附表一編號1所示犯行部分，被告於原 審及本院均否認犯行，且經審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀，難認有何科以最低度刑仍嫌過重 ，屬顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，故均無再適用刑 法第59條酌減其刑之必要。且經本院審理時已適度公開心證 ，並提醒被告及辯護人注意答辯（見本院卷第176、186頁） ，是被告及辯護人此部分請求，尚屬無據。
三、撤銷原判決之理由：
原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本院認 被告所為犯行應無刑法第59條之適用，業詳上述，而原審就 如附表一編號1至2所示犯行，均適用刑法第59條規定予以減 輕，均有未恰，被告上訴請求從輕量刑及否認犯行，均無理 由，然原判決既有前揭違誤，自應由本院將原判決予以撤銷 改判。
四、科刑及定應執行刑：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害身心，竟 為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣第二級毒品(2 次）犯行，嚴重危害國民身心健康及社會治安，且被告亦有 施用毒品前案，其更瞭解毒品之危害，惟念其就附表一編號 2之犯行均坦承之犯後態度（有利於被告之量刑因子），兼 衡被告本案販賣毒品次數為2次、各次毒品交易之數量、金
額，暨被告於本院自陳高中肄業之智識程度、目前從事物流 業、需扶養母親之家庭經濟狀況等一切情狀（無不利或有利 於被告之量刑考量，見本院卷第185頁），分別就被告所犯 各量處如主文第2項所示之刑。
㈡另按數罪併罰之規定，乃因刑罰之科處，應以行為人之責任 為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實 質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及 刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授 權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此 間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益 之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪 所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等， 妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因 此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適 之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第6 26號裁定意旨參照），斟酌被告於如原判決附表一編號1至2 所犯各罪屬販賣毒品犯罪，行為態樣、動機及手段雷同，所 侵害者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且2 罪犯罪時間相近，責任非難重複之程度較高，參酌被告本案 販毒次數為2次、獲得之不法利益不高，為充分評價其犯行 ，綜此審酌被告上開情狀，以此對應被告所犯販賣第二級毒 品犯行所處之刑，定其應執行如主文第2項所示之刑。五、沒收：
㈠犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查扣案 如附表二編號5、6所示之物，各係供被告及陳羿菘販賣第二 級毒品所用之物，業經被告於原審及本院供陳在卷（見原審 卷第210至211頁，本院卷第182頁），則如附表二編號5、6 「備註」欄所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，分別於附表三編號1至2「罪名及宣告刑」欄所示被告 販賣第二級毒品罪之主文項下，宣告沒收。
㈡犯罪所得：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38 條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所得之 金錢，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。查被告就如附表一編
號1至2所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得分別為1,000元 及2,000元（共3,000元），均未扣案，如宣告沒收或追徵， 核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上 之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，依刑法第38條之1第1項前段規定應宣 告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1第3項規定應追徵其價額。
㈢至扣案如附表二編號1至4所示之物，雖均係被告所有，然上 開物品並未供被告為本件販賣第二級毒品犯行之用等情，業 據被告於原審陳述明確（見原審卷第210至211頁）。是如附 表二編號1至4所示之物，核與本案犯罪無關聯性，爰均不宣 告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 邱筱涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 莫佳樺
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 合意時間 交易 時間、 交易 地點 交易價格（新臺幣）、毒品種類及數量 交易方式 1 彭竣凱 110年7月17日18時10分前之某時 110年7月17日18時10分許 1,000元 呂明書基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持用手機門號0000000000號聯繫彭竣凱，雙方達成左列交易毒品之合意，旋於左列時間及地點，由呂明書交付左列毒品而完成交易，且彭竣凱當場交付現金1,000元與呂明書。 新北市○○區○○路0號2樓 甲基安非他命0.5公克 2 許淇睿 110年7月1日23時21分前之某時 110年7月1日23時21分許 2,000元 呂明書、陳羿菘共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由陳羿菘以其所持用手機門號0000000000號與許淇睿聯繫，雙方達成左列交易毒品之合意，陳羿菘再向呂明書取得左列毒品後，旋於左列時間及地點，由陳羿菘交付左列毒品而完成交易，嗣許淇睿於翌（2）日匯款2,000元至呂明書指定之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶。 新北市○○區○○街00巷0號2樓 甲基安非他命1公克
附表二：
編號 扣押物品名稱 備 註 1 安非他命1包 2 電子磅秤1台 3 分裝袋1包 4 毒品吸食器1具 5 IPHONE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、 IMEI：000000000000000） 左列手機1支（被告所有）。 6 OPPO廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張、序號：000000000000000、000000000000000） 左列手機1支 （不含門號0000000000號SIM卡1張，陳羿菘所有）。 附表三：
編號 罪名及宣告刑（含沒收） 備 註 1 呂明書販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年貳月。扣案如附表二編號5「備註」欄所示之物沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號1所示犯行。 2 呂明書共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案如附表二編號5、6「備註」欄所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即附表一編號2所示犯行。