臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3744號
上 訴 人
即 被 告 萬揚
選任辯護人 何乃隆律師
林宗諺律師
謝政翰律師
上 訴 人
即 被 告 王國宇
選任辯護人 林孝甄律師
王東山律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院11
1年度訴字第152號，中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第6463號、110年度偵字第
17323號、110年度偵字第18626號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於萬揚、王國宇被訴共同製造第三級毒品部分及王國宇應執行刑部分均撤銷。
萬揚、王國宇被訴共同製造第三級毒品部分均無罪。 王國宇其他上訴駁回。上開其他上訴駁回部分，應執行有期徒刑肆年。
理 由
壹、本院審理範圍
一、本件原審判處上訴人即被告萬揚、王國宇共同製造第三級毒 品罪刑部分（原判決附表一部分），被告萬揚、王國宇不服 原判決此部分罪刑宣告提起上訴（見本院卷第443頁）。二、又被告王國宇於本院審理時已表明就原判決販賣第三級毒品 部分（即原判決附表二部分）僅就量刑部分上訴（見本院卷 第458頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由， 本院就被告王國宇販賣第三級毒品上訴部分之審理範圍僅限 於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法 條（罪名）及沒收等部分。
貳、其他上訴駁回部分（即起訴犯罪事實二部分）一、被告王國宇上訴意旨略以：被告王國宇販賣毒品來源確實來 自共同被告萬揚，共同被告萬揚究竟應構成販賣、轉讓、共 同販賣，可由檢察官追加起訴辦理，此攸關被告是否得減刑 之要件，被告因年輕失慮、容易遭人誘惑利用，始誤觸本案
，被告對其犯行坦承不諱外，更勇於指證上游，惟被告從無 前科，案發時年僅甫滿20歲，係因父母均罹病，無法工作， 被告國中畢業後就進入社會工作，幫忙家中經濟，所犯均係 最低法定刑為7年以上之重罪，如僅減刑1次，仍無法符合緩 刑之要件，故本案確有「情輕法重」之情形，應符合刑法第 59條情堪憫恕之要件，請適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項、刑法第59條等規定，依法遞減其刑、從輕量刑 ，並予以缓刑之諭知等語。
二、經查：
㈠原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告王國宇犯毒品危害 防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪共三罪。本院基於 上開犯罪事實及法律適用，對於被告王國宇量刑部分為審理 ，先予敘明。
㈡關於刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告王 國宇就本案販賣第三級毒品三次之犯行，於偵查、原審及本 院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項
被告王國宇雖於警詢中曾供述其販賣附表二編號1、3游舜棋 、高浩淳之毒品來源為被告萬宇等資訊，惟員警經依上開資 訊調查，並無法查獲其他正犯，有臺北市政府警察局士林分 局111年5月10日北市警士分刑字第1113009461號函、臺北市 政府警察局萬華分局111年5月10日北市警萬分刑字第111301 9037號函（見原審卷第69頁、第71頁），是本件並未因被告 之供述而查獲其他正犯或共犯，被告王國宇雖於本院審理期 間再度告發被告萬揚，然從被告萬揚之行動電話內LINE、臉 書、微信帳號擷圖或被告王國宇之行動電話內LINE、微信帳 號擷圖（見偵6463卷一偵6463卷一第81至83頁、第177頁） ，並無被告萬揚有販賣第三級毒品予被告王國宇之跡證，另 從被告萬揚扣案之毒品亦無被告王國宇所描述咖啡包外觀， 此外，起訴犯罪事實亦無認定被告王國宇本案販賣第三級毒 品係來自被告萬揚，是以，被告王國宇三次販賣第三級毒品 之犯行，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或 免除其刑之餘地。
⒊刑法第59條
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規
定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤 應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定 刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」 ，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時， 雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有 無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時 ，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必 須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減。本案被 告販賣第三級毒品之對象有3人，次數有3次，本院衡酌被告 正值青壯，四肢健全，非無謀生能力或無足夠智識辨別事理 之人，竟為賺取金錢，仍鋌而走險為上開販賣毒品犯行，其 明知第三級毒品愷他命危害人體至深，且施用者猶有為獲毒 品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，卻仍為本 案犯行，其犯罪目的、行為手段及所生危害，客觀上顯不足 以引起一般人同情；且其本案所犯販賣第三級毒品罪，經依 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低 度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無 量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適 用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。辯護人所指被告於偵 審均坦承犯行，販賣第三級毒品數量不多，獲利甚微，屬小 額零星之毒品交易，犯罪情節與中、大盤毒梟尚有不同，經 依偵審自白等規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形等情， 僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該 等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可 憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用。 ㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審 認本案事證明確，被告王國宇明知4-甲基甲基卡西酮（Meph edrone）足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害， 所為甚屬不該，均當受嚴厲之非難，惟始終坦承全部犯行， 犯後態度尚佳，3次販賣第三級毒品之數量均非甚鉅，高中 肄業，未婚，從事汽車美容、月入約3萬元之教育、智識程 度暨家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8 月、3年6月、3年7月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形 ，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復
已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯罪動機、犯後態度及販賣 毒品之數量等情，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素 亦無實質變動，至於被告家中經濟狀況若因被告執行刑罰而 陷於困難，亦應向政府機關或福利機構聲請救助，無從因此 予以減輕刑罰之優惠，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑 有何被告所指量刑過重之情事。
㈣辯護人固為被告請求宣告緩刑，惟按「受2年以下有期徒刑、 拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適 當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之 日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。 二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦 免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者 」，刑法第74條第1項定有明文。本案被告王國宇所宣告之 刑已逾2年以上有期徒刑，核與刑法第74條第1項所定緩刑之 要件不合，自不得為緩刑之諭知，是辯護人請求宣告緩刑， 於法顯有未合。
三、綜上所述，原判決關於被告王國宇之量刑尚屬妥適，應予維 持。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 四、定應執行刑
㈠按刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應 於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行 之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義， 而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基 礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法 定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑 ，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之 拘束，要屬當然。按刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法 方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，為 一種特別的量刑過程，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人 本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出 之人格特性，各行為彼此間之偶發性，各行為所侵害法益之 同一性，對法益侵害之加重效應，並應權衡審酌行為人之責 任與整體刑法目的及相關刑事政策，綜合判斷，而為妥適之 裁量，使以輕重得宜，罰當其責。
㈡審酌本件被告王國宇所犯附表二編號1至3所示各罪（即上訴 駁回部分），犯罪過程之各罪關係、各該犯行之行為方式、 危害情況、彼此間之時間、空間、所犯均為販賣毒品罪，所 犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整 體犯罪非難評價等總體情狀，以及被告各次販賣行為之手法 近似、相隔時間非長、毒品擴散對象不同，侵害法益之同質
性高，危害之加重效應非如等差級數般加劇等情，及上述定 應執行刑應審酌之事項，依比例原則、平等原則、罪刑相當 原則、重複評價禁止原則等要求，並審酌被告王國宇前科資 料並無其他犯罪可併同定應執行刑，就被告王國宇所犯原判 決所認定附表二編號1至3所示販賣第三級毒品罪，定應執行 刑為有期徒刑4年，以資懲儆。
參、無罪部分（即起訴犯罪事實一部分）
一、公訴意旨略以：被告萬揚、王國宇（暱稱U）明知4-甲基甲 基卡西酮（Mephedrone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第三級毒品，竟共同基於製造第三級毒品之犯意 聯絡，於民國109年10月間某日起至同年12月底，在臺北市○ ○區○○路000巷00弄000號1、2樓，由被告萬揚備妥毒品咖啡 包包裝袋、封口機、4-甲基甲基卡西酮及果汁粉等物品，被 告王國宇協助將4-甲基甲基卡西酮及果汁粉，依照被告萬揚 指示之比例互相混和調製後，置入毒品咖啡包包裝袋內後以 封口機封口之方式，製造含有第三級毒品成分之毒品咖啡包 。因認被告被告萬揚、王國宇二人涉犯毒品危害防制條例第 4條第3項之製造第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年度 台上字第86號判決著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被 告無罪之判決。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出 證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被 告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以 形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無 罪判決之諭知。
三、公訴人認被告萬揚、王國宇涉犯毒品危害防制條例第4條第3 項之製造第三級毒品罪嫌，無非係以被告萬揚於警詢及偵查 中之供述、被告王國宇於警詢及偵查中之供述及證述、證人 丙○○、洪嘉祐於警詢及偵查中之證述、臺灣士林地方法院搜 索票、內政府警政署刑事警察局扣押物品目錄表及照片、交 通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（110年3月17日航
藥鑑字第0000000號）、（110年4月6日航藥鑑字第0000000Q 號）、（110年3月16日航藥鑑字第0000000號）、自願受搜 索同意書、現場及扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局 鑑定書110年12月7日刑紋字第1108033098號、新加坡商蝦皮 娛樂電商有限公司台灣分公司110年3月26日函及所附訂單資 訊及IP相關資料與刊登之廣告資料、現場監視錄影畫面光碟 檔案及擷取畫面、門號0000000000號雙向通聯與上網歷程光 碟檔案、門號0000000000號雙向通聯與上網歷程光碟檔案及 列印資料及門號0000000000號與門號0000000000號基地台位 置列印資料等為據。
㈠訊據被告萬揚堅決否認有參與製造第三級毒品之犯行，辯稱 ：依證人游舜棋、高浩淳、吳孝濬之證述可知共同被告王國 宇對於毒品咖啡包乙事，早至108年3月間就已有管道對外販 售，且對於毒品咖啡包乙事，早已認識，共同被告王國宇自 被告萬揚處取得部分毒品咖啡包再為轉售等語，明顯有其疑 問，且卷内並無其他補強證據可茲證明，又共同被告王國宇 至本案查獲前即110年3月6日仍對外販售毒品咖啡包，依常 理判斷，共同被告王國自被告萬揚處取得二十包之毒品咖啡 包，不可能遲至將近四個逾月尚還有剩餘毒品咖啡包得以處 分，足見共同被告王國宇自身即有毒品來源對外販售。而被 告萬揚於臺北市信義區永吉路住處扣得之黃色粉末，業已陳 述為自身吸食所用，自不得僅以此扣得黃色粉末，與東湖路 處所查獲之剩餘粉末殘渣顏色與成分均屬一致，就逕為不利 於被告萬揚之認定，未查兩者包裝完全並不相同，未細究二 者成分比例，亦未調查進出製毒場所之人均為共同被告王國 宇之友人，該等友人也未曾於上開場所見過被告，逕以共同 被告王國宇之供述及被告領取包裝袋之中性行為，即認定被 告萬揚與共同被告王國宇共同製造第三級毒品，尚難認有據 等語。
㈡被告王國宇則坦承確有起訴犯罪事實一所示之行為，但是否 成立毒品危害防制條例第4條第3項製造之構成要件，請法院 判斷等語。
四、經查：
㈠毒品危害防制條例所謂製造行為之可責性，主要源於從無到 有之毒品產生過程，故製造毒品之行為應僅限於：①將不同 種類毒品混摻，②涉及毒品化學結構之質變，③非屬單純分裝 而將購入之毒品加以改良、改製之行為，④劣質毒品去除雜 質、加工提高其純度，⑤將液態毒品加工成固態，⑥將粉末狀 毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成「錠劑」，⑦使潮濕之 毒品乾燥化等，自不包含「將毒品磨成粉末狀後，與其他非
毒品成分之副料混合後之分裝行為。
㈡依被告王國宇歷次供述如下：
⒈被告王國宇於110年3月15日警詢供稱：我剛開始是看到毒品 已經裝入包裝袋裡面還沒有封口，所以萬揚就叫我幫忙拿封 口機封口；後來他就叫我幫忙分裝，分裝的過程是，萬揚要 我先放包裝袋約三分之一的果汁粉，再用磅秤秤約0.3公克 灰灰黃黃的毒品粉末放在一起，再用封口機直接封口等語（ 見偵6463卷一第131頁）
⒉被告王國宇於110年3月16日警詢供稱：我有混裝過毒品咖啡 包，大約11月中旬才加入幫忙。共犯有萬揚，前期是他自己 在做，後期他請我過去幫忙時，一開始是他自己在臺北市○○ 區○○路000巷00弄000號裡面房間混裝，但我不知道過程，他 只叫我幫忙封口，後來才叫我幫忙分裝，並教我把二種粉混 在一起，分裝的過程是，萬揚要我先放包裝袋約三分之一的 果汁粉，再用磅秤秤約0.3公克灰灰黃黃的毒品粉末放在一 起，再用封口機直接封口。不清楚新型態（混合型）毒品之 原料是否已調配好之成品，我只知道一包是果汁粉，另外一 包灰灰黃黃黃的粉我不知道是什麼；是萬揚指定我這樣調配 的，但他沒跟我講過他怎麼學到的。我只知道一包是果汁粉 ，另外一包灰灰黃黃黃的粉我不知道是什麼；混合比例是包 裝袋約三分之一的果汁粉，再用磅秤秤約0.3公克灰灰黃黃 的毒品粉末；我不清楚各種毒品及添加物有何功效等語（見 偵6463卷一第144頁）。
⒊被告王國宇於110年3月16日偵訊時供稱：109年11月9日隔1、 2天，我去吃飯，萬揚把鑰匙給我。那天包了大概10幾包，A APE的牌子。是橘色迷彩。當時沒有看内容物的狀態。因為 咖啡包已經是一包一包裝好放在那裡了。包完後的成品放在 原位，我就離開，並且用微信電話聯絡萬揚說我用好了。萬 揚跟我說有一包果汁粉，果汁粉裝在包裝袋内四分之一的份 量，加上旁邊有不知名的粉末，加0.3克，這樣就完成了， 就可以封口等語（見偵6463卷一第303頁、第305頁）。 ㈢本案並未直接查扣到被告王國宇所供述AAPE牌子具有橘色迷 彩外觀之毒品咖啡包成品，故起訴事實依被告王國宇上開所 述，僅係單純將4-甲基甲基卡西酮粉末混合果汁粉，不涉及 毒品化學結構之變化，並未改變該毒品之性質，亦未製成新 型態之毒品，復未見有將劣質毒品提高其純度之程序，也無 將該毒品粉末加工成錠劑或將潮濕毒品乾燥化等行為，此一 單純混合行為，實難謂已該當於「製造」毒品之要件，自難 遽以製造第三級毒品罪相繩。
㈣檢察官論告時雖以：所謂製造毒品係指將毒品原料為加工的
方法將原有的素料成為新的毒劑，依照王國宇的證述，他們 製造的流程是依照萬揚的指示、比例，先把果汁倒在碗裡， 然後一些粉末倒進去另外一個碗裡，果汁粉用湯匙放進咖啡 包裝袋內四分之一的容量，再用湯匙以0.3 公克不明粉末裝 進咖啡袋內封口，這樣的流程製造出來的物品已經達到法規 範不允許的功能及效用，當然是屬於製造毒品的範疇等語， 惟查依起訴犯罪事實所載及被告王國宇所述，僅係將4-甲基 甲基卡西酮粉末之毒品滲雜毒品以外物質並予分裝、封膜， 而包裝成咖啡包之外觀，既無直接將毒品原、物料提煉製成 毒品、或以非法加工、提煉、配置等行為將一種毒品製成另 一種毒品而改變毒品成分及效用、或將各種毒品拼裝成另一 種毒品，混入其他毒品以外物質，反有可能稀釋毒品成分而 降低品質。被告王國宇加入其他非毒品成分之果汁粉使調味 稀釋以利施用，並不涉及毒品化學結構之變化，並未改變該 毒品之性質，亦未製成新型態之毒品，復未見有將劣質毒品 提高其純度之程序，揆諸前揭說明，尚難遽認屬毒品危害防 制條例第4條第3項所謂之「製造行為」，檢察官上開見解並 無足採 。
㈤綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及本案現存卷證資料 ，均尚未於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告萬 揚、王國宇二人，有檢察官所指製造第三級毒品犯行為真實 之程度，無從使本院形成被告有罪心證。既不能證明被告萬 揚、王國宇犯罪，依前開法律規定及說明，自應為被告無罪 之諭知。
五、撤銷改判之理由
原審審理後，認被告萬揚、王國宇二人涉犯毒品危害防制條 例第4條第3項製造第三級毒品罪，事證明確，而予以論罪科 刑，固非無見，惟本件依現存卷證資料，尚無從使本院形成 被告有罪心證，業已析論理由如上，原審未察前揭有利被告 事證，尚有未恰。被告萬揚、王國宇否認上開犯行，提起上 訴，非無理由，前揭經原審判處罪刑部分，應由本院予以撤 銷改判，為被告萬揚、王國宇無罪之諭知。又原判決既有上 述部分經本院撤銷改判無罪，則被告王國宇所定之應執行刑 亦失所附麗，亦應撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林孟皇
法 官 林呈樵
以上正本證明與原本無異。
萬揚、王國宇就共同製造第三級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于 誠
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日原判決附表二
編號 時間 地點 對象 毒品 金額（新臺幣） 原審主文 1 109年12月間某日 臺北市內湖區白馬山莊社區旁公車站牌 游舜棋/ 暱稱同梯小琪 毒品咖啡包5包 2,000元 王國宇販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執刑沒收時，追徵其價額。 2 110年1月22日23時27分許 臺北市○○區○○○○00號對面 吳孝濬/原名吳冠霖 毒品咖啡包1包 350元 王國宇販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執刑沒收時，追徵其價額。 3 110年3月6日17時15分許 臺北市內湖區麗山國中後門附近7-11港華門市前 高浩淳/ 暱稱啊淳 毒品咖啡包2包 600元 王國宇販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執刑沒收時，追徵其價額。