臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第3276號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖憲治
選任辯護人 徐景星律師
陳柏宏律師
上列上訴人等因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法
院109年度訴字第474號，中華民國111年7月6日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度調偵字第235號、第236號
、第237號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪及不另為無罪諭知部分均撤銷。廖憲治犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示偽造「劉义鳴」署押各壹枚，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、廖憲治(原名為廖嘉文、廖恆信)為「崇德診所」(址設新北 市○○區○○○路000號1樓，業於民國107年6月27日歇業)之執業 醫師，劉乂鳴(涉嫌詐欺取財罪部分，業經檢察官另為不起 訴處分)則為「崇德診所」之名義負責人。廖憲治明知未獲 劉乂鳴之同意或授權，因急需資金，竟意圖為自己不法之所 有，基於詐欺取財、行使偽造私文書之犯意，於106年7月6 日，在「崇德診所」附近，向黃鈺喬借款新臺幣（下同）60 萬元，且為取信於黃鈺喬，於該日前之不詳時、地，以劉乂 鳴前所交付、僅得用於崇德診所執行醫療業務範圍內之印章 ，在扣案如附表編號1、2所示之本票、借據上盜蓋「崇德診 所」、「劉乂鳴」之印文及偽簽「劉义鳴」之署名，冒用劉 乂鳴之名義偽造上開借據及未填載發票日期之本票後，復將 上開本票、借據交付黃鈺喬而行使之，致黃鈺喬誤認前揭借 款有上開本票、借據供作擔保，而同意借款並交付60萬元予 廖憲治，足生損害於劉乂鳴、黃鈺喬。嗣因廖憲治未依約還 款，經黃鈺喬持上開借據、本票向劉乂鳴催討債務始得悉上 情。
二、案經黃鈺喬訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地
方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。檢察官、上訴人即被告廖憲治及其辯護人 就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院均 不爭執證據能力（見本院卷第127至132頁），且其等迄言詞 辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
訊據被告固坦承有將上開本票、借據交付予告訴人黃鈺喬， 並向其借款60萬元之事實，惟否認有何行使偽造私文書及詐 欺取財等犯行，辯稱：劉乂鳴是崇德診所的負責人，劉乂鳴 有授權我處理崇德診所的財務管理，所以我有權利可以簽劉 乂鳴的名字，我有向黃鈺喬借款60萬元，但是黃鈺喬沒有把 60萬元交給我；黃鈺喬叫我在上開本票、借據上簽「劉乂鳴 」的名字，但是我不願意偽造文書，所以我簽「劉义鳴」； 是黃鈺喬在上開本票、借據盜蓋「崇德診所」、「劉乂鳴」 的印章，那時候崇德診所還沒有開幕，診所裡面沒有人，黃 鈺喬說我把本票、借據拿進去診所給負責人劉乂鳴簽字，再 拿出來給她，黃鈺喬所述顯與事實不符等語。被告之辯護人 為被告辯護稱：被告只有在上開本票上記載金額及署名「劉 义鳴」，其餘文字均非被告所填寫，被告沒有完成本票的發 票行為，故上開本票不具備有效票據之外觀，偽造本票之行 為尚未完成，被告並不負偽造有價證券之罪責；又被告主觀 上認為劉乂鳴有概括授權被告使用其名義對外處理事務，包 含被告以劉乂鳴之名義簽立上開本票及借據，被告才會在上 開本票、借據上簽署「劉义鳴」，足認被告主觀上並無偽造 署名之犯意；再者，被告是受到黃鈺喬逼迫，才會開立上開
本票及借據，作為黃鈺喬向外借款之擔保，故被告在上開本 票、借據上把「劉乂鳴」的名字寫成「劉义鳴」，表示被告 並無簽署「劉乂鳴」之真意；被告亦無盜蓋崇德診所及劉乂 鳴之印章，被告認其業已取得劉乂鳴之概括授權，是被告所 為欠缺犯罪之認識等語。經查：
㈠被告因需錢孔急欲向黃鈺喬借款60萬元，因黃鈺喬要求需提 供崇德診所負責人劉乂鳴所簽立之本票及借據供擔保始願意 借款，被告遂交付如附表編號1、2所示之本票、借據予黃鈺 喬，持以向黃鈺喬借款60萬元而行使等情，為被告所不否認 ，核與黃鈺喬於偵訊及原審之證述大致相符（見偵字10288 號卷第47至53頁、原審卷第229至237頁），並有如附表編號 1 、2 所示之本票、借據影本在卷可稽（見107年度他字第3 468號卷第3、4頁），此部分事實，首堪認定。 ㈡是本案所應審究者為：被告於本票、借據上簽署「劉义鳴」 、蓋用「崇德診所」、「劉乂鳴」之印文有無取得劉乂鳴之 授權？是否遭黃鈺喬脅迫而簽署？被告有無詐欺之犯意？被 告有無取得黃鈺喬交付之60萬元？被告有無完成本票之發票 行為？是否構成偽造有價證券？
⒈被告於本票、借據上簽署「劉义鳴」、蓋用「崇德診所」、 「劉乂鳴」之印文未取得劉乂鳴之授權：
據證人劉乂鳴於偵訊及原審均證稱：106年間被告邀請我當 崇德診所的負責醫師，被告每月支付我10萬元的費用，我只 是擔任崇德診所的掛名負責人，實際上崇德診所整個設立、 資金、營運、經營、人事管理等，全部都是被告在負責；我 有開立一個帳戶給崇德診所使用，那個帳戶只是供給健保局 匯入金錢使用，我授權被告使用那套大小章跟帳戶，只是用 來供診所必要費用的支應，及做為非藥費給付的範圍，我授 權給被告使用的範圍就是一般診所需要的行政作為；我並沒 有授權被告去做資金調度或募集資金，這已經超過授權的範 圍了；我不知道被告用我的名義去向黃鈺喬借款60萬元，是 黃鈺喬來找我時，我才知道這件事；我並沒有在上開本票、 借據上簽名、蓋章，也沒有授權被告用我的名義開立上開本 票、借據等語（見109年度調偵字第237號卷第157至159頁、 原審卷第157至167頁），是劉乂鳴固有擔任崇德診所名義負 責人之情事，惟並不得以此推論劉乂鳴有概括授權被告得以 其名義簽署任何文件或以其名義向他人借款。更何況依常情 ，一般人顯不可能同意他人在未經告知之情況下得任意以其 名義對外借款、背書或簽發本票，而擔負不可預知之債務， 被告所辯顯違常情，是被告未得劉乂鳴同意，擅自於上開本 票簽署劉乂鳴姓名及借據之事實，應堪認定。
⒉被告係基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，於上開本票 、借據上簽名、蓋章，且業已收受黃鈺喬交付之60萬元借款 ：
⑴黃鈺喬於偵訊及原審證稱：之前我有投資被告經營的佳安診 所，但被告在沒有告知我的情況下自行停業，他又去找了一 家崇德診所，說那裡比佳安診所好，被告又要向我借錢去投 資崇德診所，我說我沒辦法再借錢給被告；被告說如果我不 借錢給他，他營運狀況不好，就無法還款；因為被告名下也 沒有房產，所以我希望有掛牌醫師簽名的借據或憑證，才能 證明被告有能力還我錢，我才願意借錢給被告；7月6日那次 我之所以願意借錢給被告，是因為被告用崇德診所的名義借 款，而且還有崇德診所掛牌醫師的簽名；我本來不知道掛牌 醫師是劉乂鳴，是被告拿本票、借據給我時，我才知道掛牌 醫師是劉乂鳴；106年7月6日我拿現金60萬元給被告，被告 就拿進去崇德診所聲稱要給人家簽收，有一份簽收單（即如 附表編號2之借據），是用劉义鳴的名字寫簽收單給我，他 有簽收60萬元無誤等語（見108年度偵字第10288號卷第45至 54頁、原審卷第229至237頁），是依黃鈺喬之證述，可知當 時其係要求被告應提供崇德診所掛牌醫師簽署之借據或憑證 作為被告借款之擔保，才願意借款給被告，是堪認被告確實 有交付以劉乂鳴名義簽署好之本票、借據予黃鈺喬。而被告 雖抗辯：我是被黃鈺喬逼迫才在本票、借據上簽劉义鳴的名 字等語，然而，此部分並無證據可資證明，且被告就其本人 有無於如附表編號1、2所示之本票、借據上簽名部分，有前 後供述不一之情形，被告於108年4月8日偵訊時先辯稱：在1 06年7月我沒有跟黃鈺喬借60萬元，上開本票、借據不是我 簽名、蓋章等語（見107年度他字第3468號卷第96、97頁） ，於109年4月20日偵訊又改口辯稱：上開借據上「劉义鳴」 是我簽的，上開本票上的印章是黃鈺喬蓋的等語（見109年 度調偵字第237號卷第125頁），於原審準備程序時則辯稱： 我有要跟黃鈺喬借錢，但是黃鈺喬並沒有把60萬元給我，上 開本票上「劉义鳴」是我簽的，上開借據上「劉义鳴」不確 定是不是我簽的，但是本票及借據上劉乂鳴的章不是我蓋的 ，是黃鈺喬蓋的等語（見原審卷第56頁），於原審111年5月 18日審理時復辯稱：黃鈺喬叫我在上開本票、借據上簽「劉 乂鳴」的名字，但是我不願意偽造文書，所以我簽「劉义鳴 」，是黃鈺喬在上開本票、借據盜蓋「劉乂鳴」的印章等語 （見原審卷第237頁），後於本院則又辯稱：我沒有欠黃鈺 喬錢，是陳武雄叫我在上面簽字，而且是他在上面蓋章的， 我那時候太傻，一時糊塗，他們叫我寫個收據、蓋章就好，
他們不會交給別人，我也是相信黃鈺喬等語（見本院卷第29 1頁）。是綜觀被告歷次供述，被告尚且知道要故意把「劉 乂鳴」簽為「劉义鳴」，然黃鈺喬或因未注意該細節而仍收 受之，已足見本票、借據上之簽名均為被告所簽署，且被告 對於其是否有在上開本票、借據上簽名蓋章等重要情節之供 述前後不一，其所辯之真實性實屬可疑，已難採信。又黃鈺 喬係基於被告交付前揭本票、借據後始願意借款與被告，較 符合常情，應認黃鈺喬前揭所證，較可採信。況觀諸上開借 據上明確記載：「......於民國106年7月6日收到現金陸拾 萬元無誤，以此為證」等語，倘被告未收受該筆金額，又豈 可能願意簽署該借據，足見被告所辯顯與卷證資料不符，要 難採信。是以，堪認如附表編號1、2所示本票、借據上之簽 名、蓋章均係被告所為，且被告業已於行使該本票、借據予 黃鈺喬後，向其收受60萬元。
⑵又被告持前揭本票（雖未填載發票日期，此部分詳後述）向 黃鈺喬借款，顯然並無負責之意，黃鈺喬亦證稱必須有掛牌 醫師之簽明才願意借款，然被告卻偽造劉乂鳴之簽名，可見 被告持該本票向黃鈺喬借款時顯有意圖為自己不法所有之詐 欺犯意甚明。
⒊被告未完成本票之發票行為：
黃鈺喬雖證稱：我拿到上開借據、本票時，上開本票、借據 就已經完成所有需要填載事項等語（見108年度偵字第10288 號卷第45至54頁、本院卷第229至237頁），然細觀被告交付 與黃鈺喬之本票，其上發票日期之記載與借據上之日期記載 方式，其中數字「7」之書寫方式，在本票上並無多一橫槓 之寫法，而借據上則有一橫槓，衡之大多數人在書寫數字「 7」時，較少會加上一橫槓，是上開書寫方式屬較為特殊者 ，而借據確實為被告書寫，業經本院認定如前，經比對本票 與借據之日期寫法，既有前揭如此迥異之情形，且發票人、 發票金額與發票日期欄位之原子筆顏色亦有不同，是發票日 欄位之填載應非與發票人、發票金額之填載同時間完成，有 本票及借據之正本各1紙扣案可稽（彩色影本見本院卷第343 、345頁，正本經扣案後，另置贓物庫）。是以，經本院以 肉眼比對，尚難認該發票日期為被告所填載，至黃鈺喬雖為 前揭證述，然其於收受本票及借據時，亦未發現被告將「劉 乂鳴」簽為「劉义鳴」，是本案當係因黃鈺喬於收受時未注 意發票日期是否業已填載完成而仍收受之，故其所為此部分 證述，尚難為不利於被告之認定。
㈢至辯護人固辯稱：被告係誤信有獲得劉乂鳴之授權，才會簽 立上開本票、借據，請求依刑法第16條規定，減輕其刑等語
，惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者 ，為故意，刑法第13條第1 項定有明文。而依違法性錯誤及 規範責任之理論，故意之成立，以犯罪構成事實之認識及實 行之意願為已足，不法意識並非故意之構成要素，縱違法性 認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，並不生阻卻故 意成立之效果（最高法院100 年度台上字第4538號判決意旨 參照）。再按不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節 得減輕其刑，如自信其行為為法律所許可而有正當理由者， 得免除其刑，刑法第16條定有明文；而究有無該條所定情形 而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提 ，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免 有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識「已達於不可 避免之程度」者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可 非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上 字第5658號判決意旨參照）。又如何判斷欠缺違法性認識是 否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力， 在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍 內，視其是否能意識到其行為之不法，且行為人對於其之行 為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可 恣意判斷主張。查我國實行法治已有多年，現今媒體發達， 對各項法律上權益之報導屢見不鮮，且如各縣市政府、律師 公會、法律扶助基金會等機關團體亦廣設法律服務諮詢機構 ，而被告於本案行為時，為年滿63歲之成年人，並非毫無知 識或社會經驗之人，對於不得在本票或借據上偽造他人簽名 ，依其年紀、社會歷練應已知情，且依被告於原審尚供稱： 黃鈺喬叫我在本票、借據上簽「劉乂鳴」的名字，但是我不 願意偽造文書，所以我簽「劉义鳴」等語（見原審卷第237 頁），被告對於在本票及借據上偽造署名之法律意義，顯知 之甚詳，足見被告於違法性之認識上，實欠缺不可避免之正 當理由，自難謂有欠缺違法性認識之可能，揆諸前開說明， 自不得阻卻故意，亦無刑法第16條免除其刑、減輕其刑規定 之適用，故辯護意旨上開所辯，委無足採。
㈣駁回聲請調查證據之說明：
被告及辯護人就本票之發票日期填載部分，主張非被告所為 ，聲請筆跡鑑定，本院既可經由肉眼比對判斷如上，已如前 述，此部分即無調查之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告上開辯詞，核與事證不符，應屬卸責之詞而 無足採信，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪：
㈠被告所犯之罪：
⒈按本票為要式證券，其金額、發票年、月、日為本票絕對必 要記載事項，如未記載，依票據法第11條前段規定，其本票 當然無效。又偽造有價證券罪並不處罰未遂，是冒用他人名 義簽發本票，苟未記載金額、發票年、月、日，因仍不具備 有效票據之外觀，其偽造票據之行為未全部完成，尚不能責 令擔負偽造有價證券罪責（最高法院104年度台上字第3780 號判決要旨參照）。惟按行使偽造私文書罪只須有足生損害 於公眾或他人之危險即可，並非以確有損害事實之發生為構 成要件；又未記載發票日期之本票，因欠缺票據法上規定應 記載之事項，固不認其具有票據之效力，而不得視為有價證 券，惟依其書面記載，如足以表示由發票人無條件付款之文 義，仍不失為具有債權憑證性質之私文書（最高法院101年 度台上字第5460號判決意旨參照）。準此，被告雖於本票上 ，冒用「劉乂鳴」之名義，虛偽填載發票人姓名「劉乂鳴」 之署名、地址、發票金額、到期日等記載事項，而製成未載 發票日之本票，此部分所為已具有創設性，自屬偽造行為， 惟該本票，因未載發票日，欠缺票據法上規定應記載之事項 ，而不具有票據之效力，固不得視為有價證券，然本票上既 已載明「無條件擔任兌付」之字樣，足以表示由發票人無條 件付款，仍為具有債權憑證性質之私文書，依前揭判決意旨 ，被告此部分偽造該無效票據之行為，仍應構成偽造私文書 罪。
⒉又按行使偽造有價證券本身含有詐欺性質，行使偽造有價證 券，以取得票面價值之對價，固不另成立詐欺罪名，但如以 偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款，則其借款 之行為，即為行使有價證券以外之另一行為，非單純之行使 偽造有價證券行為所得包攝（最高法院106年度台上字第121 5號判決意旨可參）。查被告係提供附表編號1所示之本票作 為擔保借款等情，業如前述，可見其並非直接以交付本票而 取得票面價值對價，是其偽造本票而借款及供擔保之行為， 應係行使文書以外之另一行為，非單純之行使偽造文書行為 所得包攝。是核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行 使偽造私文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。被告偽造 「劉义鳴」署名、盜蓋「崇德診所」、「劉乂鳴」印文於上 開本票及借據上，為偽造私文書之階段行為；其偽造私文書 之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不 另論罪。
⒊起訴意旨認被告偽造本票之部分，係犯刑法第201條之偽造有 價證券罪，惟該形式上本票，未填載發票日，係屬無效票據 ，並非有價證券，僅屬具有債權憑證性質之私文書，已如上
述，自不構成偽造有價證券罪，惟起訴之基本犯罪事實同一 ，且罪名除較原起訴者為輕，亦為原起訴罪名所涵括，且經 本院當庭告知可能涉犯法條（見本院卷第281頁），無礙被 告及辯護人防禦及辯護權行使及法律適用，爰依法變更起訴 法條。
㈡被告上開詐欺、行使偽造私文書犯行（2罪），係基於同一目 的為之，且於偽造署名、盜蓋印文於上開本票、借據後，一 併交付予黃鈺喬而行使，行為間有局部重疊關係，堪認屬一 行為，是被告以一行為觸犯上開3罪名，應論以想像競合犯 ，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、撤銷原判決之理由（有罪及不另為無罪諭知部分）： ㈠原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑 ，固非無見。惟查：⒈被告於本票上，冒用「劉乂鳴」之名 義，偽造發票人姓名「劉义鳴」之署名、地址，再填載發票 金額等記載事項，而製成未載發票日之本票，偽造而成未填 載發票日之無效本票等情，已詳如上述。原審認被告此部分 係犯偽造有價證券罪，核與上開說明不符，容有違誤；⒉原 審就被告所為涉犯詐欺取財罪部分，業已於事實欄記載此犯 罪事實（見原判決第1頁），然又為不另為無罪之諭知（見 原判決第12至14頁），已有前後矛盾不一致之處，亦有未恰 ；⒊被告偽造未完成發票行為之本票，屬具有債權憑證性質 之私文書，業如上述，而此既屬犯罪所生之物，惟已交付予 黃鈺喬收受，已非被告所有，不得予以宣告沒收，僅其上偽 造之「劉义鳴」之署押應宣告沒收，原審將該私文書認定係 偽造之有價證券，一併宣告沒收，且如附表所示之本票、借 據正本均有扣案，原判決認未扣案，容有未合。 ㈡被告上訴意旨猶否認犯罪，業經本院論駁如上，其上訴為無 理由，應予駁回。另檢察官固上訴主張：原判決量刑過輕等 語，惟本院認被告所犯應為行使偽造私文書罪，業詳前述， 故本院之量刑基礎已與原判決不同。是檢察官、被告之上訴 雖均無理由，然原判決就此部分有上開未恰之處，已屬無可 維持，自仍應由本院予以撤銷改判。
四、科刑及沒收之說明
㈠科刑：
爰審酌被告因需錢孔急，為向黃鈺喬借款，竟未經劉乂鳴之 同意或授權，偽造如附表編號1、2所示之本票（未完成發票 行為）及借據，並持以交付黃鈺喬而詐取財物，影響真正名 義人之權益，所為實不足取，且被告迄今仍未與劉乂鳴、黃 鈺喬達成和解，兼衡劉乂鳴、黃鈺喬所受損害，暨衡之被告 於本院自陳大學畢業之智識程度、從事醫師工作、月薪約6
至10萬元、已婚、現與妻子同住之家庭生活經濟狀況（見本 院卷第294頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈡沒收：
⒈被告於扣案如附表編號2所示之借據借款人欄位偽簽「劉义鳴 」之署名1枚，屬被告偽造之署押，不問屬於犯人與否，應 依刑法第219條規定諭知沒收。又如附表編號2所示之借據， 雖屬供被告遂行上開犯行所用之物，然業經被告交付黃鈺喬 收執而歸黃鈺喬所有，已非被告所有之物，亦非違禁物，爰 不予宣告沒收。
⒉又被告偽造之扣案如附表編號1所示具債權憑證性質私文書之 無效本票，屬私文書而為犯罪所生之物，惟既已交付予黃鈺 喬收受，已非被告所有，自不得予以宣告沒收，然如附表編 號1 「偽造之署押」欄所示偽造「劉义鳴」之署名1枚，仍 應宣告沒收。至如前揭本票、借據上雖有盜蓋之「崇德診所 」「劉乂鳴」之印文，然並非偽造之印文，自無沒收之問題 ，附此敘明。
⒊按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告向黃鈺喬詐得 之60萬元為被告於本案之犯罪所得，並未扣案，且迄今尚未 實際合法發還黃鈺喬，又該沒收之宣告對被告而言，難謂過 苛，而無過苛調節條款之適用餘地，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年 1月12日，在臺北市○○區○○路0段00號6樓律師事務所內，向 告訴人曹慶如佯稱其全權代表崇德診所對外募資，且診所收 支良好可每月分紅1萬5,000元，期滿3年將歸還本金，診所 營運盈虧自負云云，曹慶如因此陷於錯誤而簽署合作契約書 並當場交付現金50萬元予被告用以入股，被告則簽發票面金 額為50萬元之本票1紙作為擔保。嗣於107年5月15日後因曹 慶如發現紅利支付出現異常，復前往上址崇德診所查看該診 所已無開業，曹慶如始悉受騙。
㈡被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於107年 1月間某日，在不詳地點，明知崇德診所另有其他投資人且 診所財務困窘，竟向告訴人許明欽（原名許展僜)佯稱崇德 診所為其個人獨資，診所每月有30萬元以上獲利，但因個人
急需用錢，擬轉讓崇德診所一半之股份而邀請許明欽出資入 股擔任診所之股東云云，許明欽因此陷於錯誤，於107年1月 31日支付250萬元予被告，並於107年2月1日簽署合作協議合 約書，復於同年2月、3月間分別為崇德診所墊支營運資金20 萬元、30萬元。嗣於107年5月18日因許明欽突然接獲曹慶如 主張其為崇德診所股東，許明欽始悉受騙。因認被告涉犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據， 其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明 尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復 已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信 ，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年 台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判 決先例意旨參照）。再按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成 立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客 觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而 所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐 欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其 並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於 錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判決先 例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以曹慶如 、許明欽於警詢及偵訊之證述、證人即診所投資人陳威溢於 偵訊之證述、曹慶如提出之合作協議書、本票、LINE對話紀 錄、衛生福利部食品藥物管理署108年8月29日FDA管字第108 9902631號函、衛生福利部中央健康保險署108年9月18日健 保北字第1081504655號函、許明欽提出之合作協議書影本、 被告與曹慶如簽署之合作協議書影本、許明欽中華郵政帳號 00000000000000號帳戶存摺內頁影本、刑事補充告訴理由狀 檢附之郵局帳戶歷史交易清單、崇德診所2月、3月收支明細 、臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22461號及108年度偵 續字第165號影卷、衛生福利部108年8月7日衛部醫字第1080
021999號函檢附被告證書、執業及處分資料、新北市政府衛 生局108年8月8日新北衛醫字第1081458923號函各1份等證據 資料，為其主要論據。
四、訊據被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：㈠就曹慶如部分： 我是經由朋友陳威溢介紹認識曹慶如，我跟曹慶如借50萬元 ，當時約定如果50萬元沒有還，我就拿崇德診所十二分之一 當作股份還他，每個月還他1萬5千元。我有跟曹慶如簽一份 合作協議，但實際上我是向曹慶如借款，並不是合作協議； ㈡就許明欽部分：在我的認知裡，因為我跟曹慶如是借貸關 係，所以我沒有跟許明欽說我跟曹慶如借款的事，許明欽在 出資後，也有獲得崇德診所二分之一的股份，所以許明欽並 無財產上損失，而且在107年1、2月間，我與許明欽簽訂合 作協議時，崇德診所營運、看診情況皆屬正常，後來因為許 明欽搶走崇德診所的經營權，才導致崇德診所歇業，我並沒 有詐欺許明欽等語。
五、本院查：
㈠就被告涉犯詐欺曹慶如部分：
⒈被告與曹慶如曾於107年1月12日在臺北市○○區○○路0段00號6 樓明泓律師事務所內，簽立合作契約書，曹慶如並當場交付 50萬元予被告，被告則簽發票面金額50萬元之本票予曹慶如 等情，為被告所坦認，且經曹慶如於偵訊及原審證述明確（ 見108年度偵字第10288號卷第61至69頁、原審卷第238至251 頁），並有被告與曹慶如簽立之合作協議書、被告開立票面 金額50萬元本票影本及LINE對話紀錄截圖在卷可稽（見107 年度他字第2616號卷第4至6頁），此部分事實，固堪認定。 ⒉據曹慶如於原審證稱：本案發生之前我並不認識被告，我是 陪同友人陳威溢一起過去找被告，陳威溢想跟被告拿回借款 ，當時被告說崇德診所剛開始營運，要買一些新的機器設備 ，有資金上的需求，被告說需要資金600萬元，分成一股50 萬元，那時候我想說拿一些錢出來，可以利人利己，診所又 可以正常營運，何樂而不為；被告當時的講法是我們不涉入 診所醫療方面的營運，盈虧我們也不管，被告就是每個月會 有一個毛利1萬5千元給我們，為期3年，我的認知是要借錢 給被告去買醫療設備，被告有說可否多一點錢，我說沒有辦 法，當時被告曾經有開口到100萬元以上，我說只能50萬元 ，因為我跟被告也不曾有往來過；當時陳威溢說為了不要讓 我受騙，所以陳威溢帶我去信義路的律師樓簽「合作協議書 」，陳威溢說有律師幫我們把關比較不會出問題。這個「合 作協議書」的內容是律師寫的，但我的本意就是我借款50萬 給被告去買機器設備；診所營運所需要資金大概600萬元，
分成12股，1股是50萬元，我拿出50萬元之後，不管診所盈 虧，每個月固定給你1萬5千元的毛利，3年期滿之後還是會 把本金50萬元還給我，這是我們雙方共識的內容等語（見原 審卷第238至251頁），是依曹慶如上開證述內容，可知被告 於3年期滿後，仍須返還本金50萬元予曹慶如，且被告於借 款時亦有簽立本票50萬元作為擔保，有被告簽立之票面金額 50萬本票在卷可佐(見107年度他字第2616號卷第6頁)，而衡 以一般合夥投資，均係以現金或票款給付投資金額，待投資 事業獲得利潤後，再由投資者來分配盈餘，通常亦無須向投 資人提出本票擔保，故曹慶如與被告間應係借貸關係，而非 投資合夥關係。況曹慶如每個月不管診所盈虧，均可領取1 萬5千元，益徵曹慶如係為賺取利息而借款予被告，而曹慶 如借款予被告，其意既在於取得利息收益，則本應預見評估 其借款可能產生之風險，且據曹慶如之證述，可知被告在向 曹慶如借款前，亦曾向陳威溢借貸款項，曹慶如亦知悉此情 ，是曹慶如理應早已知悉被告經濟狀況並非穩定，則其仍願 意借款予被告，自係已進行一定之評估，尚難認被告有何施 用詐術之行為。
⒊再者，崇德診所自106年7月起至107年2月止，向衛生福利部 中央健康保險署申報醫療費用點數大約77萬至145萬點（每 點約折合新臺幣0.91或0.94元，相當於71萬至138萬元間） ，有衛生福利部中央健康保險署111年5月18日健保北字第11 11100853號函檢附崇德診所106年7月至107年6月各月申報醫 療費用點數暨點值換算金額表在卷可憑(見本院卷第298至30 0頁)，可見崇德診所於該段期間之營運狀況尚屬良好， 是被告辯稱其向曹慶如借款時，崇德診所營運狀況良好，應 非虛妄。準此，被告既未施用詐術，使曹慶如陷於錯誤而交 付款項，自難僅以被告事後未能清償之事實逕認被告於借款 之初即有詐欺之不法意圖，而為被告不利之認定。 ⒋綜上，被告與曹慶如間之金錢借貸關係，應屬債務不履行之 民事糾紛，被告所為核與詐欺罪之構成要件有間。 ㈡就被告涉犯詐欺許明欽部分：
⒈被告於107年1月31日取得許明欽交付之250萬元，許明欽因而 取得崇德診所二分之一之股份，雙方並於107年2月1日簽署 合作協議合約書，許明欽於107年2月、3月間分別為崇德診 所墊支營運資金20萬元、30萬元，嗣崇德診所於107年6月27 日歇業等情，為被告所不爭執，並有被告與許明欽簽署之合 作協議書、許明欽所有之中華郵政帳號00000000000000號帳 戶存摺內頁影本、歷史交易清單、崇德診所二月份收支明細 、崇德診所三月份收支明細、新北市政府衛生局108年8月8
日新北衛醫字第1081458923號函檢附崇德診所相關資料在卷 可稽（見107年度他字第4097號卷第6、8至10頁、108年度偵 字第10288號卷第91、92、117至131頁），此部分事實，首 堪認定。
⒉然而，本院所應予審究者為：被告與許明欽洽談合作協議時 ，是否基於不法利得之意圖，吹噓及誇大崇德診所獲利能力 ，並虛構優渥條件，致許明欽陷於錯誤，因而交付財物？茲 分論如下：
⑴刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思 而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財 產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者， 始足當之。若行為人非自始基於不法得財或得利之意圖，客 觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害， 非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於 債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，如非出 於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條 之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止 行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟 行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原 則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、