臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1009號
上 訴 人
即 被 告 藍朝成
選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院109年度訴字第789號，中華民國111年1月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第19953號、10
9年度毒偵字第2428號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、藍朝成明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，非經主管機關許可，不得轉讓或持有，竟 基於轉讓第一級毒品之犯意，以其行動電話門號0000000000 號與蘇國松聯繫後，分別為下列轉讓第一級毒品行為：㈠於民國109年6月26日晚間9時22分許，在新北市○○區○○街0巷內 ，無償轉讓約0.03公克海洛因予蘇國松。
㈡於109年6月28日上午10時30分許，在新北市○○區○○路0段000號 附近之騎樓，無償轉讓約0.03公克海洛因予蘇國松。二、藍朝成明知海洛因不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之犯意，由蘇國松於109年7月2日中午12時23分 前某時以門號0000000000與藍朝成上開門號聯繫毒品買賣事 宜，藍朝成即於109年7月2日中午12時23分許，在新北市○○ 區○○路0段000號之統一超商冠○門市前，交付約0.1公克海洛 因予蘇國松，並收取現金新臺幣（下同）1,000元。三、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告藍朝成犯販賣第一級毒品（1罪） 、轉讓第一級毒品（2罪）、施用第一級毒品、施用第二級 毒品等罪嫌，原審審理後，就被訴販賣第一級毒品、轉讓第 一級毒品罪部分認事證明確，予以論罪科刑，另就被訴施用 第一級毒品、施用第二級毒品部分，判處公訴不受理，被告 僅就有罪部分提起上訴（見本院卷一第41至54頁），檢察官 則未提起上訴，從而，被告被訴施用第一級毒品、施用第二
級毒品部分業經原審法院為公訴不受理判決確定，有原審法 院111年2月23日北院忠刑至109訴789字第1110001780號函附 卷可稽（見原審卷第581頁），是被告被訴施用毒品部分不 在本院審理範圍，核先敘明。
二、證據能力
㈠關於被告109年7月17日偵查及原審羈押訊問中自白之證據能力⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156條第1項定有明文。考其立法目的，在於建立訊 問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保 犯罪嫌疑人之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相 符。又刑事訴訟法有關訊問被告之各種程序規範，主要在於擔 保被告陳述之任意性與真實性，故被告自白應否排除，厥在自 白內容是否真實、是否出於任意性而定。而被告自白應否排除 ，應按其情形，分別依同法第93條之1、第95條、第98條、第1 00條之1、第100條之3、第156條、第158條之2等規定及其蘊涵 之法理決之，當無再依同法第158條之4審酌人權保障及公共利 益之均衡維護為必要（最高法院101年度台上字第2770號、99 年度台上字第7741號、95台上字第6719號判決意旨參照）。⒉被告及其辯護人固以被告因藥癮發作，於警詢前同時混合服用 「丁基原咖因舌下碇」、「F2」、「史帝諾斯」3種管制藥物 ，於偵查及原審羈押訊問時所為陳述，均係在意識和思緒不清 之情況下所為，對於內容均無印象等語，主張被告於偵查及原 審羈押訊問中之供述，應不具有證據能力（見本院卷一第222 至223、281至282、290至291頁）。經查：⑴被告於本院供稱：「F2」、「史帝諾斯」這兩種是助眠的，「F 2」是長效，「史帝諾斯」是短效，醫師指示「史帝諾斯」睡 前吃，吃完後就要睡覺，「F2」也是吃了就要睡，但是效果比 較長；「丁基原咖因舌下碇」是109年4至6月間醫院開的，是 幫助戒斷，醫師說戒斷的症狀越明顯的時候吃越有效等語（見 本院卷一第290至291頁），是被告主張其於警詢前同時混合服 用短效助眠、長效助眠及戒斷藥物以致意識、思緒不清。⑵然證人即製作警詢之警員林○中於本院審理時證稱：製作警詢筆 錄時，被告都是可以正常陳述的、沒有出現意識不清或意識模 糊、答非所問這些現象等語（見本院卷二第19、22頁），核與 被告109年7月17日警詢筆錄（見偵卷第17至25頁）顯示被告就 各該細項問題逐一辯駁之情相符，佐以被告於原審109年8月19 日訊問時亦陳稱：警詢是按照我自由意識講的，筆錄有看過才 簽名等語（見原審卷第160頁），足見被告於警詢時並無被告 所指混合服用上開藥物後意識、思緒不清之情況。
⑶又被告於109年7月17日接受偵訊時，檢察官與被告為一問一答 ，被告能明確區分檢察官所詢109年7月2日9時50分後及同日12 時20分後兩部分並分別答辯，就9時50分後該次辯稱：「這次 沒有，見面後因為我身上沒有東西，我朋友說要等，我叫蘇國 松錢先給我，他又不要」，就12時20分該次陳稱：「是，照片 編號3是交付海洛因給蘇國松的畫面，蘇國松給我1,000元。（ 問：這樣你可以賺多少？大概）分一點吃而已，只能挖一點起 來吃。我沒有賺錢」、「有這個事實啊。這樣算賣嗎？」、「 有收錢就算賣？」、「我是幫他的，他說他人不舒服嘛」（見 原審卷第231至232頁），被告不僅可針對檢察官各該問題回答 ，並得為前揭補充說明，可見其能清楚理解檢察官各該提問並 切題答辯，未見有毒癮發作、神智不清以致不知所云之情，有 原審勘驗偵查訊問錄影之結果（見原審卷第231至232頁）附卷 可稽，佐以被告於109年9月11日原審亦供稱：偵查中所述是實 在的（見原審卷第232頁），堪認被告於檢察官偵訊時並無意 識、思緒不清之情。
⑷又原審羈押訊問時，訊問過程中被告可以理解問題並且回答， 對於犯罪事實之時間、地點及過程記憶清楚，未見有毒癮發作 、神志不清以致不知所云之情，且有辯護人在場陪同，辯護人 亦協助整理問題再度確認被告真意等情，有原審勘驗羈押訊問 錄音之結果及羈押庭筆錄（見原審卷第426頁、聲羈卷第48至5 3頁）附卷可稽，細繹被告於該次訊問時就販賣毒品部分，陳 稱「我否認犯罪，我不是販賣第一級毒品海洛因給蘇國松，我 是幫蘇國松跟毒品上游拿毒品」、「我否認7月2日這次交付毒 品的行為是販賣，我只是幫蘇國松及上游阿丈拿毒品而已」、 「蘇國松講的不是事實。我沒有在中和○○街拿毒品海洛因給蘇 國松，蘇國松也沒有給我500元，至於109年7月2日中午12點半 左右在新店○○路的情況就如同我剛才所述」，「我真的只有吸 毒而已，我沒有靠販毒維生，我有工作」，就109年6月26日、 28日部分，陳稱「我沒有販賣。因為當時蘇國松毒癮發作，當 時我身上有海洛因，所以我就各拿一點點讓蘇國松施用」（見 聲羈卷第49、52頁），就法官各該提問逐一答辯，其復就羈押 原因及必要性，辯稱其雖有多次通緝紀錄，然係因戶籍寄在大 阿姨家，通知其去拿的時間較晚，且其通緝時間都很短就歸案 了等語（見聲羈卷第51頁），足見被告於原審羈押訊問時亦無 意識、思緒不清之情。
⒊綜上各情，堪認被告109年7月17日偵訊及原審羈押訊問中之供 述並無意識、思緒不清之情，應具有證據能力，被告及其辯護 人上開主張，並不足採。
㈡證人蘇國松於偵查中經具結後之證述有證據能力
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文，稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多 能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄 之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。 是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許 空泛指摘（最高法院100年度台上字第652號判決意旨可資參照 ）。至於該項所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述 者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該 傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之「證明 力」如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。被告及其辯 護人就被告被訴販賣第一級毒品部分，固主張證人蘇國松係受 警察指示配合而為偵查中證述，其偵查證述不具有證據能力云 云（見本院卷一第220頁)，然證人蘇國松於偵查中以證人身分 向檢察官所為之證述，業據其具結擔保可信性，且觀諸該偵訊 筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情 況」，無證據足認檢察官有違法取供或證人蘇國松有非出於自 由意志而為陳述之情事，既無顯不可信之情況，揆諸刑事訴訟 法第159條之1第2項規定，自有證據能力。㈢被告及其辯護人雖爭執109年7月2日交易現場錄影畫面（含偵卷 第78頁下方、第79頁擷圖）之證據能力，主張該109年7月2日 畫面並非監視器畫面，是有人在案發當時從旁拿著手機拍的， 有誘捕偵查問題云云（見本院卷一第222頁）。⒈按案發現場之錄音、錄影電磁紀錄，係利用科技電子設備取得 之證據，其所呈現之聲音、影像內容，與供述證據性質不同， 其證據能力之有無，應以該證據之取得是否合法為斷，不適用 傳聞禁止法則，若取得證據之機械性能與操作技術無虞，該錄 音、錄影內容之同一性即無瑕疵可指，倘其取得之過程並無違 法，則該錄音、錄影電磁紀錄經以科技電子設備播放所呈現之 聲音、影像內容，自得為證據（最高法院101年度台上字第167 號判決意旨參照）。
⒉本件109年7月2日交易現場錄影畫面，係警方事後向新北市○○區 ○○路0段000號之統一超商冠○門市調閱監視器畫面時，因該超 商監視系統可直接以手機查看，乃由超商店員以手機直接調閱 警方要的時段，並由警方側錄所得，擷圖部分乃以電腦軟體播 放並擷取，業據證人林○中於本院審理時證述明確（見本院卷 二第13至14頁），核與本院當庭勘驗錄影檔案結果相符，有本 院勘驗筆錄及擷圖（見本院卷一第288至290、293至345頁；錄 影中手機螢幕內畫面顯示錄影角度呈現從上方斜向下方拍攝、
畫面左上角依鏡頭不同而分別顯示綠色「7」、「8」、右上角 連貫顯示畫面當時年月日時分、鏡頭均固定角度）附卷可稽， 被告及其辯護人主張係有人在案發當時從旁拿手機拍的、並非 監視器畫面云云，容有誤認。是該錄影畫面之取得係警方為蒐 證而依法向超商調閱監視器錄影並側錄而得，並非出於不法目 的，亦無任何以強暴、脅迫或其他不法方法取得之情形(就本 案並非陷害教唆部分，詳後述)，上開109年7月2日錄影畫面中 交易情形乃科技電子設備將事件經過如實照錄，錄影內容即係 所錄事實之重現，並未摻雜任何人之作用，致影響內容所顯現 之真實性，此部分證據與本件待證事實具有關聯性，復查無事 證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，揆諸前 開說明，自有證據能力；而偵卷第78頁下方、第79頁擷圖既係 將該錄影畫面經電腦軟體播放、擷取所得，仍屬機械性紀錄特 徵，不含有人之供述要素，並非供述證據，並不存在人對現實 情形的知覺、記憶，亦無表現時可能會發生之錯誤，且與本案 犯罪事實具有關聯性，上開錄影擷圖，亦有證據能力。㈣本判決其餘所援引之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項 傳聞法則之適用，審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案 待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得，依同 法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。 三、認定事實所憑之證據及理由
㈠事實欄一部分（轉讓第一級毒品）
⒈被告於本院最後審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟就事 實欄一所示事實，業據被告於羈押庭、原審及本院準備程序、 111年12月8日審理期日均坦承不諱（見聲羈卷第49頁、原審卷 第160、388、487頁、本院卷一第218至219頁、卷二第9頁）， 並經證人蘇國松於偵查中證稱109年6月26日、28日向被告拿取 毒品海洛因之情節（見他字卷第36頁反面）在卷，並有109年6 月26日監視器畫面及車牌辨識系統紀錄（見偵卷第66至72頁） 、109年6月28日監視器畫面（見偵卷第73至75頁）、行動電話 0000000000號通聯調閱查閱單在卷可稽（見偵卷第85至90頁） ，是被告此部分任意性自白與事實相符，堪可採認。⒉公訴意旨雖認被告各次轉讓海洛因之數量均為0.1公克，然被告 於原審審理中陳稱：蘇國松有2次來找我說他難過，要求我將 海洛因直接裝在針筒裡給他止癮，針筒裝3個刻度即0.03公克 可以止癮等語（見原審卷第487頁），雖與證人蘇國松所證各 次取得海洛因之數量為0.1公克等詞（見他字卷第36頁反面） 未合，然被告嗣後販賣海洛因予蘇國松之數量為0.1公克（詳 後述），則其是否無償轉讓可販賣之0.1公克海洛因予蘇國松 ，要非完全無疑，是依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，應從
最有利於被告之認定，是認被告2次轉讓海洛因之數量各為約0 .03公克。
⒊被告如事實欄一所示轉讓第一級毒品犯行，均事證明確，洵堪 認定，應依法論科。
㈡事實欄二部分（販賣第一級毒品）
被告於本院最後審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，然據 其於原審、本院準備程序時所述，雖坦承有於事實欄二所示時 地交付約0.1公克海洛因予蘇國松，並收取現金1,000元，然否 認販賣第一級毒品犯行，辯稱略以：蘇國松打電話問我這邊有 無海洛因，我說現在沒有，等一下要去中和拿；我以3,000元 拿到重量大概0.3公克的海洛因，蘇國松在新店的便利超商等 我，我就把海洛因倒到針筒裡面，刻度是10，把重約0.1公克 的海洛因給蘇國松，蘇國松就拿1,000元給我（見本院卷一第2 19頁）；我偵查、審理中所講的挖一點，是因為那包東西我先 拿到，用一點也是正常的，我再拿給他，我也有出2千元，我 用的是我自己的部分等語（見原審卷第490頁）。辯護意旨並 為被告辯稱：證人蘇國松無非係與警員林○中合謀刻意安排， 誘使被告交付毒品，以使蘇國松獲得供出毒品來源減刑寬典， 林○中亦得領功；被告無營利意圖等語。經查：⒈證人蘇國松與被告以電話聯繫購毒事宜後，被告即於事實欄二 所示時地，交付約0.1公克海洛因予證人蘇國松，並向證人蘇 國松收取現金1,000元等情，業經證人蘇國松於偵查及本院證 述明確（見他字卷第36至37頁、本院卷二第157至167頁），並 有行動電話號碼0000000000號通聯調閱查詢單（偵卷第97至99 頁）、本院勘驗筆錄及錄影畫面擷圖（見本院卷一第288至290 、293至345頁、偵卷第78至80頁）附卷可稽，並據被告於原審 及本院準備程序自承在卷（見原審卷第388、488頁、本院卷一 第219頁），是此部分事實，首堪認定。
⒉證人蘇國松於109年7月6日偵訊時具結證稱略以：我與被告是買 賣毒品認識的，我有跟他留手機0000000000號、0000000000號 ，我都是打0936那支，我都是打電話跟被告聯繫，沒有用通訊 軟體或簡訊；109年7月2日那天我有帶手機，我用我000000000 0的門號打給被告0936的電話；我打電話給被告，被告說他在 公車上，他下公車的時候在七張捷運站，我去七張捷運站找他 ，我們就一起坐公車到新店區公所站，然後被告就走回家拿毒 品，我就在北新路一段231號的7-11裡面等被告，我在喝八寶 粥，被告到了之後就叫我出來，他在7-11外面給我0.1公克海 洛因，我給他1,000元現金，我在捷運站施用過後確定是海洛 因；被告賣我的海洛因都施用完了；我不是跟被告合資購買； 我不知道被告上游等語（見他字卷第36至37頁）；於112年4月
20日在本院具結證稱略以：我之前警詢及偵查中所述與被告聯 繫及交易過程都正確；當時我跟被告認識沒多久，不超過3個 月；我們那邊有間廟，我在那邊認識被告的，都會有些人在那 邊，我去那邊找朋友但朋友不在，被告問我是不是要去拿軟的 ，軟的是海洛因，那次就是他第一次幫我；我錢拿給他，有時 候他身上拿出來，有時我在那邊等，所以他有沒有賺我錢我也 不知道；我記得他跟他朋友拿只有一次或兩次，他進去門裡面 拿，過程我沒有看到，但不到一分鐘就出來；我記得（7月）2 日那次是去被告家附近拿的，他跟我約在超商，在新店區公所 再過去的那一個捷運站附近，我拿完毒品之後就去捷運站廁所 打海洛因；被告自己坐公車回七張捷運站時，我打電話給被告 說我要拿1千塊還他，被告就知道意思了，他就回家拿一千塊 的量給我；海洛因是用夾鍊袋裝的，大概是0.1公克，不是被 告所說他把毒品倒在針筒裡面、刻度10這樣，沒有人這樣拿， 7月2日就如同我跟檢察官講的情形；海洛因沒有一定的市價， 只有大概的行情而已，裡面會摻葡萄糖，有的摻多、有的摻少 ，不一定，我跟被告拿毒品的品質還算不錯；我不知道被告跟 上游拿得毒品價格多少，被告沒有告訴我等語（見本院卷二第 157至167頁），是證人蘇國松就事實欄二所示109年7月2日中 午毒品交易之時間、地點、數量、金額、方式等交易細節證述 一致，核與上開行動電話號碼0000000000號通聯調閱查詢單（ 偵卷第97至99頁）、本院勘驗筆錄及錄影畫面擷圖等（見本院 卷一第288至290、293至345頁、偵卷第78至80頁）相符，未見 恣意設詞攀誣，或虛構事實之情，且其所陳其與被告間並非合 資購毒，並不知被告以何價量向上游購毒乙節（見本院卷二第 162頁），核與被告於原審所供其沒有向證人蘇國松講我要拿 多少（見原審卷第481頁）相符。
⒊本案並無陷害教唆之情
辯護意旨雖指稱證人蘇國松係與警員林○中合謀刻意安排，誘 使被告交付毒品，以使蘇國松獲得供出毒品來源減刑寬典等語 。
⑴按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害 教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機 逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立 犯罪。
⑵被告及其辯護人雖主張109年7月2日交易現場錄影畫面（含偵卷 第78頁下方、第79頁擷圖）並非監視器畫面，是有人在案發當 時從旁拿著手機拍的云云，然109年7月2日交易現場錄影畫面
，係警方事後向新北市○○區○○路0段000號之統一超商冠○門市 調閱監視器畫面時，因該超商監視系統可直接以手機查看，乃 由超商店員以手機直接調閱警方要的時段，並由警方側錄所得 ，擷圖部分乃以電腦軟體播放並擷取，業據證人即警員林○中 於本院審理時證述明確（見本院卷二第13至14頁），核與本院 當庭勘驗錄影檔案結果相符，有本院勘驗筆錄及擷圖（見本院 卷一第288至290、293至345頁；錄影中手機螢幕內畫面顯示錄 影角度呈現從上方斜向下方拍攝、畫面左上角依鏡頭不同而分 別顯示綠色「7」、「8」、右上角連貫顯示畫面當時年月日時 分、鏡頭均固定角度）附卷可稽，被告及其辯護人主張係有人 在案發當時從旁拿手機拍的、並非監視器畫面云云，容有誤認 。
⑶證人林○中於本院審理時證稱：我當時在新店分局偵查隊任職； 有毒品線索想提供的人優先找的不是地方派出所，因為偵查隊 資源會比派出所多，所以很多毒品案的證人或想爭取減免刑的 被告，會來各分局、各單位提供毒品線索，他有來提供，我們 就會製作筆錄，之後會去做查證，是證人蘇國松主動過來跟我 們說要提供這個線索；他可能知道偵查隊是負責處理毒品這塊 業務，我們偵查能量也比較強，所以他主動來我們單位製作筆 錄；蘇國松說他有跟一個人購買過毒品，他想要爭取減免刑， 所以過來做證人；（問：你們在查獲本案前，蘇國松就有來跟 你們講他打算跟藍朝成買毒品，然後事後再來作證，有這回事 嗎？）絕對沒有這回事；（問：你們有無因為蘇國松講他有跟 別人買過毒品，你們要求蘇國松假裝再跟他買毒品的方式，藉 由事後證據來逮捕賣毒品者？你們有要蘇國松做這個事嗎？） 我們沒有這樣要求他做；都是買完之後跟我們講，我們再做後 續的偵辦；我們製作完蘇國松的筆錄之後，才到偵卷第78頁統 一超商冠○門市調閱監視器查證；在109年7月1日製作筆錄時， 證人蘇國松自己有指認109年6月26日以及6月28日，他筆錄說6 月29日，但事後查證是6月28日，並沒有講到7月2日；（問： 為何蘇國松會在7月1日先去分局製作一次筆錄，隔天再去交易 ？)這要問蘇國松，這問題我沒辦法回答，這是他的自由行為 ，我無法解釋他到底為什麼要這樣做；基本上如果有人過來跟 我們講，我們就會據以偵辦，就會去查證後續相關事證有無吻 合，所以他有跟我們講這個犯罪行為，我們就會去做調查；（ 問：7月1日蘇國松去製作筆錄時，你們有無告訴蘇國松說證據 不足，還要再去跟他買，才會更明確地被拍到，再來製作筆錄 ，對被告的指述會比較確實？）我們不可能這樣講，因為7月1 日蘇國松指認完之後，我們優先做的事是調查相關證據，而不 是直接認為他跟我們講的東西沒有相關監視器、對話紀錄、通
聯等資料可以調閱，他7月1日跟我們指認完之後，我們唯一做 的事情，就是去調查他講的是否屬實，並沒有辯護人所說的那 些事情等語（見本院卷二第11、15至18頁)。是證人林○中證稱 係證人蘇國松主動向新店分局表示欲提供毒品線索，其於7月1 日製作蘇國松警詢筆錄後，即調閱相關監視器錄影等以釐清證 人蘇國松筆錄所供109年6月26日以及6月29日交易之部分，其 不知蘇國松為何7月2日又向被告購毒，並堅決否認有事前授意 證人蘇國松於109年7月2日向被告購買毒品之情事。⑷證人蘇國松於本院具結證稱略以：（問：你第一次也就是7月1 日是為了什麼原因跟警察說你跟被告拿毒品？）當時想要自殺 也有、想要改也有，想要跟警察自首；（問：警員說你希望施 用毒品可以獲得減免其刑才去點被告，有何意見？）那麼久了 ，我也忘了，他講的有可能，我也想要減刑；（問：警察有無 跟你說你7月1日做的筆錄證據不夠，叫你再跟被告買一次？） 沒有；（問：你109年7月1日已經到警局製作筆錄...為何還要 在7月2日又再跟被告拿毒品，7月6日到警局製作筆錄？)因為 那時（7月2日）被告不知道我有講到他，我人在痛苦毒癮發作 先找他，拿完東西之後警察又來找我問筆錄的問題，我才又順 便告訴警察，東西就是指海洛因；因為被告還不知道我有點他 ，我很痛苦，聯絡不到別人，我聯絡得到被告，所以就找他； 我那時想要自殺，也想要改，施用毒品的人都是這樣，毒癮發 作的時候就想要施打，打完毒品後就想要改，我跟被告之間沒 有冤仇；（問：為何要跟警察提到7月2日的事情，警察沒有跟 你說你再講多一點有什麼好處嗎？）警察哪有可能有什麼好處 給我，我施打完毒品之後就開始後悔為什麼要再拿毒品；7月2 日整個購毒過程中，警察不知道我正在跟被告買毒品等語（見 本院卷二第158至159、161、164頁），是證人蘇國松陳稱其7 月1日向警方供出被告之動機包括想戒掉毒品、前案減刑等， 而其於7月2日復向被告購買毒品海洛因係因難耐毒癮所致，警 方斯時並不知情，嗣因警方再向證人蘇國松查證前次警詢所供 細節，始向警方提及7月2日再向被告購毒之事。⑸證人蘇國松、林○中前開證述互核相符，且與蘇國松109年7月6 日警詢筆錄顯示警員仍續就蘇國松前次所供109年6月26日交易 路線、6月29日交易時間等是否有誤而向證人蘇國松詳為查證 之情（見他字卷第3至5頁)吻合，且衡情倘證人蘇國松係事前 受警方授意，而於109年7月2日致電向被告購毒，該次交易相 關之配套蒐證應較為完備，然證人蘇國松於偵查中即坦言伊都 是打電話跟被告聯繫，沒有用通訊軟體或簡訊，被告賣伊的海 洛因都施用完了等語（見他字卷第36至37頁），而未提出足佐 其與被告間7月2日相約見面交易之電話簡訊、所購得之毒品或
其照片等為佐證，足見證人蘇國松本次7月2日係因毒癮再次發 作而自行起意向被告購毒，警方事前應不知悉亦未指導蒐證。 綜上各情，堪認證人蘇國松、林○中所陳並非事前合謀再向被 告購毒蒐證乙節，堪可採信。辯護意旨上開主張，尚非可採。
⒋被告雖以前詞否認有營利意圖：
⑴按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路 線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而 每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙 方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝 是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估 等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠 非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明， 或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾 均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查 禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有 利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，親 至交易處所交易，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而， 除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本 意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防 制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢 買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在 主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物 之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不 影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決 意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商 ，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心 行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被 告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方 之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買 方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒 品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其 所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具 有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵， 自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與
買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯 繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販 賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之 （最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。 ⑵被告有於事實欄二所示時地，交付約0.1公克海洛因予證人蘇國 松，並收取現金1,000元之情，業經認定如前，酌以證人蘇國 松證稱其與被告間並非合資購毒，不知被告以何價量向上游購 毒乙節（見他字卷第37頁、本院卷二第162頁），核與被告於 原審所供其沒有向證人蘇國松講伊要拿多少（見原審卷第481 頁）相符，證人蘇國松復證稱被告自己坐公車回七張捷運站時 ，伊打電話給被告說伊要拿1千塊還他，被告就知道意思了等 語（見本院卷二第164至165頁）；被告之行為係以對方所能提 出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交 付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為；被告係自 己作為交易之對象而為本案行為，足徵被告已自為毒品販賣之 角色，並實際從事毒品販賣之構成要件行為，對被告而言極具 風險性；被告為本案犯行時已年滿38歲，為智識正常、具有相 當工作經驗及社會閱歷之成年人，且迭因毒品案件經起訴判處 罪刑並入監執行在案，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷 一第65至68、72至90、92至94頁），其對於第一級毒品海洛因 交易為政府檢警機關嚴予取締之重罪，法律並就此設有重典處 罰，當知之甚稔，參以被告自承認識證人蘇國松未久（見原審 卷第491頁），其與購毒者蘇國松並非至親，亦無任何特殊情 誼，佐以被告迭指稱其斯時甫因證人蘇國松在社區廁所遺留注 射針頭為社區住戶發現，致其遭開除（見他字卷第42頁、聲羈 卷第52頁、原審卷第491頁、本院卷一第139至141頁），苟非 被告於本次有償交付毒品之交易過程中可從中賺取差價、量差 或投機貪圖小利，應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而將取 得不易之毒品攜往約定地點進行本案毒品交易之理，被告前於 109年9月11日原審準備程序中坦承其有自本次交易中獲取利益 （見原審卷第233頁），應堪採信。
⑶綜上，被告為如事實欄二所示販賣毒品犯行時，主觀上有藉此 以營利之意圖，堪可認定。被告辯稱無營利意圖云云，並不足 採。
⒌至被告及其辯護人聲請函詢楊○才診所關於被告是否曾到該診所 就診、曾否開立「F2」、「史帝諾斯」予被告服用、有長期使 用海洛因及安非他命習慣身心又在疲憊狀況下之人，若在製作 筆錄前同時混合服用舌下碇、「F2」、「史帝諾斯」三種藥物 會有什麼樣的影響，有無造成「意識或思緒不清」之可能等項 （見本院卷一第281至282頁），然縱認被告持有該診所開立之
「F2」、「史帝諾斯」助眠藥物，並不足以證明被告有如其所 稱其明知將接受本案警詢仍故於警詢前混合服用上開2種助眠 藥物之情事；又被告於109年7月17日偵訊及原審羈押訊問中之 供述並無意識、思緒不清之情，業經本院論述說明如上，此部 分待證事實已明，被告及其辯護人上開聲請，核無調查必要， 併此敘明。
㈢綜上，被告如事實欄一、二所示犯行，均事證明確，應依法論 科。
四、法律適用
㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項明定。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判 決意旨參照）。
⒉本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2 項規定於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公 布後6個月即同年7月15日施行。修正前同條例第4條第1項規定 ：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，修正後之 法定刑提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣3,000萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」 ，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，修正後之規 定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項等 規定。
㈡事實欄一部分
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒 品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓 第一級毒品罪。被告於轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行 為，應為其轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論 罪。
㈢事實欄二部分
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪；其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈣被告所犯事實一、二所示各罪之犯意各別，行為互殊，應分論 併罰（共3罪）。
㈤刑之加重減輕事由
⒈累犯
⑴按有關累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰 超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。⑵被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院 ）以103年度審訴字第1935號判決判處有期徒刑9月、5月確定 ；②施用毒品案件，經新北地院以104年度審訴字第154號判決 判處有期徒刑1年2月確定；③新北地院以105年度聲字第4633號 裁定他案各罪應執行有期徒刑3年2月確定，前述①至②案件，經 新北地院以104年度聲字第4540號裁定應執行有期徒刑2年2月 確定，與上開③執行案件接續執行後，於108年9月3日假釋出監 ，假釋出監前，前揭①至②案件已於106年11月7日執行完畢，有