臺灣雲林地方法院民事判決
112年度再簡上字第1號
上 訴 人 郭永筆
被上訴人 雲林縣大埤鄉公所
法定代理人 林森寶
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國112年4月
10日本院斗六簡易庭111年度六再簡字第1號第一審判決提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：
㈠鈞院斗六簡易庭111年度六再簡字第1號判決（下稱原審判 決）駁回上訴人之再審之訴，理由略為「系爭航照圖均於 前訴訟言詞辯論終結前已存在，且再審原告（按即本件上 訴人）曾於民國111年7月13日即前訴訟審理時具狀提出系 爭道路66年3月14日及70年9月26日航照圖，此經本院依職 權調取前訴訟事件卷宗核閱無訛，是衡之常情，再審原告 就其上揭所稱78年至88年間係爭道路之系爭航照圖内容乙 節，應於前訴訟言詞辯論終結前應得以知悉並得隨時提出 。再審原告雖對此辯稱其非法律專業，於前訴訟亦未委任 律師為訴訟代理人，且系爭航照圖非其保管掌握而可由其 翻閱確認，而係必須指出年、月向林務局農林航空測量所 提出申請方能取得確認等語，惟再審原告於前訴訟程序本 得考量自身權利主張，自行斟酌是否委請律師為訴訟代理 ，且經本院自行透過網際網路連結林務局農林航空測量所 航攝影像圖資瀏覽服務平台網站(https://image.afasi.g ov.tw/)，亦能查得上開再審原告所提系爭道路78年至88 年間之航照圖，是再審原告上開主張，難認有理。又，再 審原告既未能提出證據證明其當時不知有此證據，或雖知 有該證物之存在而因當時未能檢出致無法使用，則應認再 審原告當時應係知悉且本可於前訴訟程序中提出或聲請法 院調查上開證物，惟再審原告當時並未再予提出上開證據 資料供原審參酌或聲請法院調查證據，致原判決（按即本 院斗六簡易庭111年度六簡字第203號判決，下稱原確定判 決）對再審原告為不利之認定，則再審原告既非對上揭再 審理由知悉在後，依民事訴訟法第500條第1項規定，再審 原告應於系爭確定判決確定時（原判決於111年9月15日送
達再審原告，自翌日起算20日上訴期間，於111年10月5日 確定）起算30日之不變期間，即111年11月4日前提起再審 之訴始為適法」云云 。
㈡「惟按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未 能檢出，致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬所謂得使 用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同 ，自非所謂知其事由而不為主張，縱令當時檢尋該證物未 盡其應盡之注意為有過失，仍非不得提起再審之訴」 （ 最高法院83年台上字第1286號、76年台上字第2813號判決 參照）。本件上訴人於原審程序時，被上訴人係主張自63 年3月即有設置道路之情形，而林務局農林航空測量所自6 3年至前審111年9月言詞辯論終結共47年期間，共測繪多 少航照圖？依再證1號繳費單之圖號/照片號及卷片號來看 ，至少數百張甚至上千張，再者上訴人非律師或從事法律 工作者，無專業學識能力從已知之卷内資料去比對、延伸 、選定出較可能之年份提出申請，此從上訴人於原審程序 雖提出66年及70年航照圖，卻無法為自己有利之證明，可 見縱使知悉有航照圖存在，但若非確能知悉哪一年、月份 ，仍難認定是知悉證物已存在，若上訴人知悉或有能力查 找出78年5月、78年12月、79年12月、88年9月航照圖，上 訴人為了自身訴訟利益，怎可能輕忽放任而不於原審程序 提出？縱使上訴人無查詢證據之學識或稍有未盡注意，亦 非於原審程序已知其事由而不為主張。
㈢原審判決稱上訴人於再審中提出之78年5月、78年12月、79 年12月、88年9月航照圖均可以透過網際網路連結林務局 農林航空測量所航攝影像圖資瀏覽服務平台網站(https:/ /image.afasi.gov.tw/) 找出，惟原審承審法官有此專業 知識可從網站上查找，不代表上訴人會有原審承審法官之 專業知識，一般普羅大眾知悉可從網站查找航照圖者，應 是寥寥無幾，難以原審承審法官之標準相互比擬，再者原 審承審法官係因上訴人已提出確定年、月份之航照圖，依 確定年、月份去網站查找自然是簡便容易，上訴人非世居 系爭土地，前地主亦已離開系爭土地約50年，上訴人不知 這50年期間系爭土地之地形地貌變化，縱使有林務局農林 航照圖網站，同樣要在數百張或數千張航照圖去逐一尋找 ，如同茫茫大海中撈針，與去林務局現場查找之困難情形 相同，原審判決未詳審上訴人用以證明其當時不知有此證 據，或雖知有該證物之存在而因當時未能檢出致無法使用 之主張即「系爭航照圖非其保管掌握而可由其翻閱確認， 而係必須指出年、月向林務局農林航空測量所提出申請方
能取得」之 真意，卻以上訴人提出確定年、月份的圖像 可在網站查找等語而判決駁回上訴人於原審之訴，實有可 議。
㈣並聲明：
⒈原審判決廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人應將雲林縣○○鄉○○○段000地號， 如原確定判決附圖編號b所示面積57平方公尺土地（下 稱系爭土地）返還上訴人。
⒊上訴費用由被上訴人負擔。
二、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之。再審之訴顯無 審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第 502條第1、2項分別定有明文。且原告之訴，依其所訴之事 實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決 駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。此條規定，依 同法第436條之1第3項、第463條規定，於簡易訴訟第二審程 序亦有準用。從而，當事人在第一審所訴之事實，並依其在 第二審所主張之事實，在法律上顯無理由者，第二審法院自 得不經言詞辯論逕以判決駁回上訴（司法院院解字第3264號 解釋、最高法院42年台上字第526號判例意旨參照）。再按 當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益 之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。三、經查：
㈠「按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能 檢出，致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬所謂得使用 未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同， 自非所謂知其事由而不為主張，縱令當時檢尋該證物未盡 其應盡之注意為有過失，仍非不得提起再審之訴」 （最 高法院83年台上字第1286號、76年台上字第2813號判決參 照）。故本件上訴人於原審提出林務局農林航空測量所78 年5 月10日、78年12月29日、79年12月4 日、88年5 月18 日、88年9月16日放大航照圖暨111年12月7 日航攝影像繳 費單等件為據（見原審卷第10頁至第15頁），主張其係11 1年12月7日方知原確定判決附圖編號b所示面積57平方公 尺之系爭土地遭道路占用前後之狀態梗概，原確定判決應 有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由等語， 固為可採。
㈡然查，本院111年度六簡字第203號返還土地事件審理中， 上訴人於111年7月13日所提出之林務局農林航空測量所66 年3月14日、70年9月26日航照圖（見該事件卷第100頁至
第101頁）與上訴人於原審所提出之林務局農林航空測量 所78年5月10日、78年12月29日、79年12月4日、88年5月1 8日、88年9月16日航照圖相互比較後相差無幾，僅林務局 農林航空測量所66年3月14日、70年9月26日航照圖拍攝距 離較遠，林務局農林航空測量所78年5月10日、78年12月2 9日、79年12月4日、88年5月18日、88年9月16日航照圖拍 攝距離較近，及林務局農林航空測量所78年5月10日之照 片中相同位置之樹木樹冠位置較為突出，經本院審酌後認 為上訴人於原審訴訟程序所提出之上開航照圖並不能推翻 原確定判決就上訴人所有系爭土地上之道路，於71年4月2 1日即已存在，且該道路實際闢建之時間應係更為久遠， 故該道路實際闢建之時間已因年代過於久遠而無從查證。 且該道路自71年間迄今已有40多年之久，實不可不謂時日 長久，確為一般人無復記憶其確實日期。又該道路確為供 不特定公眾通行，且公眾通行之初，該道路之原所有權人 亦無任何阻止、異議公眾通行之情，另上訴人請求返還之 土地係一轉彎處，自應保持較寬廣之路面，以維往來交通 之安全，若該部分遭上訴人取回，則該處之道路寬度將減 少一半以上，道路減縮之結果，恐難以會車，能否再供車 輛安全通行已有疑慮，縱勉強通行結果，交通事件恐會頻 繁發生，又該處並無其他公有土地之基地，可為興築替代 道路，亦無上訴人所稱舊有2米道路存在，是占用系爭土 地之道路，仍有繼續供公眾通行之必要，則該道路應已成 立公用地役關係而為既成道路，上訴人不得違反供公眾通 行目的而為使用，被上訴人要非無權占有。是上訴人主張 依民法第767條第1項前段之規定，請求被上訴人將系爭土 地返還上訴人，為無理由，應予駁回之認定。亦即上訴人 於原審所提出之航照圖等證據經本院斟酌後，並非使上訴 人可受較有利益之裁判，其所提之再審之訴仍屬無理由。四、綜上所述，上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第13款規定之再審事由，顯無理由，不應准許。原審為上 訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判 決不當，求予廢棄，為屬無據，應予駁回，又其上訴為顯無 理由，並不經言詞辯論為之。
五、本件判決之基礎已臻明確，上訴人其他攻擊方法及舉證 ， 核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為顯無理由，依民事訴訟法第436條之1 第3項、第463條、第449條第1項、第249條第2項、第502條 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 13 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡碧蓉
法 官 洪儀芳
法 官 楊昱辰
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 6 月 14 日 書記官 陳玫燕