臺灣雲林地方法院刑事判決
112年度訴字第131號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳元輝
指定辯護人 本院公設辯護人郭雅琳
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第255、1688號），本院判決如下：
主 文
吳元輝犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；扣案之廠牌realme手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月；扣案之廠牌realme手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收之。刑之部分，應執行有期徒刑伍年肆月。
犯罪事實
一、吳元輝明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍各基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列 行為：
㈠於民國111年11月3日21時24分許，以realme廠牌之行動電話（ IMEI碼：000000000000000、搭配門號0000000000號SIM卡1 張，下合稱本案手機）與持用門號0000000000號之鐘震洋通 話後，在雲林縣斗六市孔子廟附近，向鐘震洋收取價金新臺幣 (下同)2,000元後，販賣甲基安非他命1包給鐘震洋而完成交 易。
㈡於111年9月6日18時44分許，以本案手機與持用門號000000000 0號之廖進添通話後，在國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林 分院停車場附近，欲販賣甲基安非他命給廖進添所介紹之友 人鐘寬聰，吳元輝自廖進添處收取鐘寬聰所交付之價金3,00 0元後，即離開該處，欲向上手購買甲基安非他命後，再販 賣給鐘寬聰，惟因無法順利取得甲基安非他命，故返回原處 ，將3,000元返還給鐘寬聰而未遂。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查 本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞 或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159 條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，當事人及辯護人已 知上述證據乃屬傳聞證據，而於本院準備程序表示同意作為 證據（見本院訴卷第107至109頁），本院審酌上開證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為 適當，依前開規定，應具有證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實 具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序 所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告吳元輝於警詢、偵查中、本院訊問 程序、準備程序、審理程序中均坦承不諱（見偵255號卷第1 2至13頁、第30至33頁、第156至157頁、第176頁、聲羈卷第 27頁、本院訴卷第32至36頁、第107頁、第110至111頁、第1 56頁、第165至167頁），核與證人鍾震洋於警詢、偵查中、 證人廖進添、鐘寬聰於偵查中之證述情節大致相符（見偵25 5號卷第38至39頁、第53至54頁、第153至158頁、第197至19 9頁），並有電信監察譯文表1份在卷可稽（見偵255號卷第2 05至206頁、第210至211頁），足認被告上開任意性自白均 與事實相符，堪以採信。
二、就上開犯罪事實㈠部分，起訴書記載被告與證人鐘震洋交易 第二級毒品甲基安非他命1包之價金為3,000元。惟證人鐘震 洋於警詢中表示：這次我跟被告購買甲基安非他命，我忘記 要跟他購買多少，我每次跟被告購買都是1,000元至2,000元 等語（見偵255號卷第39頁），於偵查中則證稱：我要跟被 告拿毒品，這次交易有成功，我買2,000元等語（見偵255號 卷第53頁），而被告雖於警詢、偵查中、本院訊問程序、準 備程序中表示此次交易金額為3,000元（見偵255號卷第13、 30、35頁、本院訴卷第110頁），然於審理中供述：我忘記 這次我賣給鐘震洋是2,000元還是3,000元，他說每次跟我買 是1,000元、2,000元，這次我應該有可能是賣2,000元給他 等語（見本院訴卷第165至166頁），另觀諸被告與證人鐘震 洋本次交易之通訊監察譯文（見偵255號卷第210至211頁） ，無法知悉實際交易價格，是依卷內證據及罪疑惟輕原則， 應認被告本次與證人鐘震洋之交易金額為2,000元。三、就上開犯罪事實㈡部分，起訴書記載被告之交易對象為證人
廖進添及鐘寬聰2人。惟被告於偵查、本院訊問程序、準備 程序、審理程序中供稱：當天我們見面時，廖進添向我表示 是他朋友要買，算是廖進添介紹他朋友來跟我買，後來廖進 添從他朋友身上拿錢，他再把錢拿給我，我就去調貨，後來 我沒有調到，就回到現場，只剩下廖進添的朋友，廖進添的 朋友看到我回來，就走過來跟我講話，我後來把錢還給廖進 添的朋友，我就離開了（見偵255號卷第157頁、本院訴卷第 33至35頁、第110至111頁、第166頁），與證人廖進添於偵 查中證述：當時我會打電話給被告，是因為我朋友鐘寬聰問 我有沒有管道可以取得甲基安非他命，我跟被告是在醫院上 課認識的，我知道被告有辦法拿到，所以就幫忙打電話給被 告，後來我跟鐘寬聰一起去，但後續交易就由被告跟鐘寬聰 去處理，我不清楚有沒有成功等語（見偵255號卷154至155 頁）；證人鐘寬聰於偵查中證稱：這次我有跟廖進添一起去 斗六臺大醫院停車場附近要交易毒品，當時是我問廖進添有 無甲基安非他命可以買，廖進添表示要問他朋友，我不認識 他朋友，我就開車載廖進添去等語（見偵255號卷第197至19 9頁）互核相符，可知本次被告交易毒品之對象應僅有證人 鐘寬聰，而證人廖進添應是基於幫助施用毒品之犯意，協助 鐘寬聰向被告購買毒品（證人廖進添所涉幫助施用毒品未遂 ，法律不罰）。
四、按政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪 ，如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之 毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自 有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增 減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨 源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知 、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性 風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之 利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互 異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除 經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。 然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸 常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰 之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒 品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之 風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基 於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、 賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（
最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。查被告 本件進行第二級毒品甲基安非他命交易，均非無償提供，倘 非有利可圖，應無甘冒遭查獲、重罰之極大風險，平白無故 提供毒品，且被告坦承本件2次交易均是販賣毒品，賺一些 差量吃等語（見本院訴卷第167頁），足認被告就本件犯行 ，主觀上均有販賣第二級毒品營利之意圖無誤。五、綜上所述，足認被告上開任意性自白均與事實相符，堪以採 信。本件事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科 。
六、論罪科刑
㈠按犯罪之著手，係指行為人基於特定犯罪決意而開始實行合 致或密接於該犯罪構成要件之行為而言，若其行為在客觀上 已對於該罪所保護之法益造成直接或現實危險，即屬犯罪構 成要件行為之著手實行。販賣毒品係以毒品及價金為交易要 素，於販賣毒品犯行之事實認定，得涵攝於毒品「販賣」之 客觀構成要件者，包括行為人主動兜售、推銷毒品或為買賣 之要約，或被動就買方求購之毒品或其數量或價格為對應之 磋商或承諾，或為履行販毒相關事項之洽議等實行行為，苟 行為人基於販賣毒品營利之意圖，而為上開實行行為之一， 不論行為人係先取得毒品後再兜售、要約，或先與買方磋商 、承諾後再購入毒品，既與販賣毒品罪之構成要件實現具必 要關連性，且已對該罪所保護之法益形成直接危險，應認已 達販賣毒品之著手階段。又刑法第26條規定行為不能發生犯 罪之結果，又無危險者，不罰，故所謂不能未遂，係指已著 手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者； 其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益 之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶 然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未 遂（最高法院112年度台上字第82號判決意旨參照）。查上 開犯罪事實㈡部分，被告已收取證人鐘寬聰所交付之價金3, 000元，並離開現場，欲向上手購買甲基安非他命後，再販 賣給證人鐘寬聰，可見其與證人鐘寬聰已就第二級毒品甲基 安非他命之交易價格、數量達成合意，客觀上已著手販賣毒 品之實行，佐以前開犯罪事實㈠部分，被告確實有毒品可販 賣給他人，以及被告前亦有違反毒品危害防制條例案件之前 科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（ 見本院訴卷第7至18頁），足見其確有取得毒品之管道，有 完成上開毒品交易之高度可能，僅因被告偶然無法自上手處 取得毒品，而未實際完成毒品交易，然仍有侵害法益之危險 ，應屬障礙未遂。是核被告就犯罪事實㈠部分所為，係犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事 實㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告就犯罪事實㈠部分，持有第 二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意 各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡被告就犯罪事實㈡部分，雖已著手販賣第二級毒品犯行之實 施，然因一時無法自上手處取得毒品，而未實際完成毒品交 易，為未遂犯，業如前述，本院考量其犯罪所生損害顯然較 既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度 減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告就本件犯行，於偵查、審判中均坦白承認， 如前所述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。就犯罪事實㈡部分並依法遞減之。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第1項有所明文。查被告表 示：我的毒品來源是一個叫「大哥」的人，都是去孔子廟那 邊跟他買，我沒有他的聯絡方式，無法提供他的資料等語（ 見本院訴卷第167頁），是被告無法提供其毒品來源之詳細 資訊供檢警進一步偵辦，本件自無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用。
㈤被告之辯護人主張：被告先前無販賣毒品之前科，本案屬於 小額交易，在既遂部分僅有1次犯行，另就未遂部分，被告 在證人廖進添於警詢、偵訊未證述被告販賣毒品之情況下， 即為坦承，讓案情得以迅速釐清，且自通訊監察譯文可知， 本件被告都是應藥腳之要求，始去調貨，情節輕微，就既遂 的部分，請審酌是否有刑法第59條規定之適用（見本院訴卷 第107、169頁）。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕 ，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀 ，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪 一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量 ，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否 猶嫌過重等，以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍 應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑 法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號、
98年台上字第6342判決意旨參照）。經查，被告明知販賣毒 品為我國法律所嚴禁，竟仍為之，增加毒品在社會流通之危 險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，犯罪情節難認輕 微，與一般販賣第二級毒品之犯行並無特殊不同之處；參以 被告本案犯罪事實㈠既遂部分之刑度已可依前揭毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，已無科處最低度刑猶嫌 過重之情，故不適用刑法第59條規定酌減其刑，被告辯護人 之主張尚難憑採。
㈥爰以行為人之責任為基礎，衡酌被告前因施用第二級毒品、 偽證等案件，經本院以110年度聲字第977號裁定定應執行有 期徒刑6月確定，於111年5月24日（5年內）易服社會勞動執 行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1存卷可考 （見本院訴卷第13頁），素行難謂良好，明知毒品具成癮性 ，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人 身體健康，竟漠視法律禁止販賣毒品之規定，為本件犯行， 所為實屬不該，又考量其販賣之數量、價格、就犯罪事實㈡ 部分止於未遂等情節，及念其坦承犯行之犯後態度，並參以 辯護人表示：被告就本件犯行於一開始接受警方詢問時，即 為坦承，態度良好，後續亦配合檢察官偵查，被告深具悔悟 之意，請從輕量刑等語（見本院訴卷第144至145頁、第169 頁），暨被告自陳學歷為國小畢業、未婚、從事大理石工作 ，月收入約30,000、40,000元、與哥哥同住、媽媽罹患失智 症等一切情況，並提出證明申請書1份、母親照片3張為證（ 見本院訴卷第147至149頁、第168頁），分別量處如主文所 示之刑。並參酌被告所犯為販賣毒品及販賣毒品未遂，罪質 相同，侵害同種法益，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、 各罪行為時間之間隔，所犯各罪所反應被告之人格特性與傾 向、對被告施以矯正之必要性等裁量內部性界限，爰合併定 其應執行刑為如主文所示。
七、沒收部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。查就犯罪事實㈠部分，被告販賣 第二級毒品，向證人鐘震洋收取價金2,000元，為其犯罪所 得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至犯罪事實㈡部分之犯行止於未遂，被告將價金3,000元返 還給證人鐘寬聰，如前揭所述，是此部分無犯罪所得沒收之 問題。
㈡又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項有所明定。查扣案之本案手機，為被告所有，供其為本件 犯行使用，業據被告於本院準備程序、審理程序供述在卷（ 見本院訴卷第111頁、第162至163頁），爰依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於本件犯行下均就本案手機宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官廖易翔提起公訴，檢察官吳淑娟到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第八庭 審判長法 官 潘韋丞
法 官 鄭苡宣
法 官 黃郁姈
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芳宜
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。