臺灣苗栗地方法院民事判決
111年度建字第20號
原 告 蔡麗霞即錦明土木包工業
訴訟代理人 沈柏亘律師
被 告 苗栗縣頭屋鄉公所
法定代理人 徐鑫榮
訴訟代理人 饒斯棋律師
甘真綝律師
羅偉恆律師
複代理人 劉乙錡律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國112年5月19日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟陸佰陸拾捌元，及自民國一一一年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十二分之十一，其餘由被告負擔。本判決第一項所命給付得假執行。但被告以新臺幣伍萬貳仟陸佰陸拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告向被告投標承攬「110年7月及8月豪雨頭屋鄉象山村平安 二橋下游護岸復建工程」（下稱「系爭工程」），於民國11 1年2月8日公開開標，同年2月15日決標後由原告得標，得標 金額為新臺幣（下同）1,311,000元，同年2月23日訂定工程 採購契約（下稱系爭契約），約定由原告承作主要內容為施 作高度5公尺、長58公尺之重力式擋土牆，約定報酬計價給 付方式採取依原告實際施作項目、數量結算。111年2月23日 經被告召開「開工會議」後翌日申報開工，工期為45日曆天 ，預計竣工日為111年4月9日，並由訴外人華誠工程顧問公 司(下稱華誠公司)負責監造。
㈡、原告於施作系爭工程過程中，發現原有護岸牆後背地質皆為 河砂土質，即河床下全為河積泥砂，而非礫岩或岩盤，且進 行挖除一段基礎時土質已有崩塌情形，若無擋土支撐措施必 然無法進行地底工程，蓋因一開挖即有崩塌之風險，嚴重影 響施工人員安全，顯見被告於設計階段時未盡職調查本件工
址(下稱系爭工址)之地質，漏未編列擋土支撐設計。經原告 向被告及監造單位反應後，被告於同年3月9日進行督導後， 因雙方對於本件難以繼續施作之情未能達成共識，原告於同 日另發函提報停工申請書及請求召開工務會議，請求依系爭 契約第4條第5項第6款規定、採購契約要項第21項規定變更 設計及增加工程費用，然被告於同年3月14日召開工務會議 中仍拒絕與原告進行施工爭議之實質討論，經原告於同年3 月15日函文被告說明本次工務會議無達成共識，並依法提呈 本件履約爭議調解申請書，請求被告應變更設計暨給付增加 費用。惟於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會調解 過程中，被告竟於111年5月4日片面對原告為終止系爭工程 採購契約之函文通知，然原告並無履約能力不足或無履約意 願之情，本件爭議實係因可歸責於被告與監造單位之設計瑕 疵，又拒與原告協調後續施工，導致無法繼續施工；另依系 爭契約第22條第5款第1目前段，本案於爭議處理程序中雙方 應待本件爭議解決，是被告單方終止契約，應屬違法終止契 約。
㈢、系爭契約業經原告依系爭契約第21條第12款約定合法終止: 系爭工程施作過程中發生前述邊坡崩塌，若無擋土支撐措施 必然無法進行地底工程等情形，經原告反應目前施作上顯有 危險而應變更設計後，被告迄未就上開工程疑慮以及後續如 何施作為具體之回覆說明，故原告自得依據系爭契約第21條 第12款規定終止契約，並經原告於111年6月6日為終止通知 而生效。
㈣、原告得依系爭契約第14條第2款前段約定請求被告返還履約保 證金131,100元:
本件乃因不可歸責於原告之事由致契約終止，已如前述，故 原告自得依系爭契約第14條第2款前段規定，請求被告返還 原告已繳納之履約保證金131,100元。
㈤、原告得依系爭契約第3條第1款、第21條第12款、第18條第8款 第1目約定，請求被告給付已施作項目工程款、履行契約所 支出之成本及所失利益損害:
原告於雙方履約爭議前已施作之工程費用75,089元；另原告 為履約所需成本支出，包括200-pc挖掘機施工停擺39日（每 日租金5,000元）共計195,000元，模版代工50,000元，鋼筋 材料費用含代工46,046元，鋼筋檢驗測試報告2,000元，營 造綜合保險與雇主意外責任險6,000元、2,970元，空氣汙染 防制費4,370元，共計111,386元；又因契約終止致原告受有 所失利益之損害82,942元，均為因可歸責於被告致契約終止 所受損害及所失利益，原告自得分別依系爭契約第3條第1款
、第21條第12款、第18條第8款第1目規定請求被告給付。㈥、綜上，被告應依系爭契約第14條第2款前段、第21條第12款、 第18條第8款第1目、第3條第1款等規定，給付原告共計595, 517元，並聲明:
⒈被告應給付原告595,517元，及自111年6月15日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以:
㈠、系爭契約業經被告依系爭契約第21條第1項第5款約定終止: ⒈頭屋鄉地質主要以沖積岩、錦水頁岩、台地堆積層及頭崁山 層等四個地層分布，土壤以黃壤為主，分布於坡度較緩且地 形較安定之區域，工程設計若非特殊案件，或工程規模較小 者，均係參考相關地質資料進行設計，又參照歷年來苗栗縣 之災害修復工程，同屬砂石地質所在多有，而擋土設施費用 多數編列於臨時防減災措施項目中，且其他工程中廠商均能 如期完工，因此等復建工程多數並無高難度懸吊工作，亦無 須進行深度大面積開挖，實屬建設工程中之基礎工程。被告 就系爭工程已委託專業監造單位負責設計規劃、製作招標文 件，監造單位經評估相關地理環境及相似工程標案設立條件 等資料後，訂立招標條件，復依本件工程目的、功能或效益 之需求，始訂定系爭工程招標文件内容。
⒉而原告倘於招標前對於「應否設置全線性擋土設施項目」或 「機關應提出卻未提出地質鑽探或地質資料」有所疑義，本 得依循政府採購法第41條第1項規定，於招標文件規定日期 前，以書面向招標機關請求釋疑或放棄投標，惟系爭工程於 公開招標期間，原告除未依上開規定向被告申請釋疑外，於 得標後經被告於111年2月23日召開之開工會議中，原告亦對 於現場狀況、設計圖說均無表示意見，且於開挖前經原告於 會同地主、承辦人員、監造單位進行現場勘察時，亦承諾會 自行加強開挖後之邊坡擋土、野溪排水改道及周邊環境復舊 之相關措施。嗣於翌(24)日申報開工後，經原告進行開挖、 敲除部分原擋土牆既有構造後，原告雖於111年3月9日函知 被告:原有重力式擋土牆敲除後，因既有全線重力式擋土牆 邊坡已有滑移崩塌現象，恐有工安疑慮，原設計內容未包含 全線性擋土支撐，本件標單單價僅針對局部臨時性措施而非 全線工程，本件工程窒礙難行為由，而報請停工。然經被告 於同日會同監造單位、原告前往現場履勘時，發現現場已開 挖約40公尺長，而無明顯崩塌情形發生，遂由監造單位於同 年月14日召開工務會議中向原告說明，同時建議原告採取分 段施作之方式，以減少上方載重、避免坡面滑動，已足以防
免發生崩塌情形，並告以臨時擋土設施費用已編列於系爭契 約「詳細價目表一」第20項下之「臨時防減災措施費」，並 無漏編情形。原告嗣後雖於同年月15日函文表示拒絕接受上 開建議，然其未曾提出經第三方公正單位出具之分析資料證 實系爭工程地質確有發生不可回復崩塌危險之可能，即再次 以系爭工程原設計內容未包含全線性擋土支撐為由而報請停 工。惟經監造單位審查後，認上開停工理由不符合系爭契約 約定，被告遂於111年3月24日函覆原告表示不同意停工，復 於111年3月29日、4月14日多次函催原告繼續施作，然均未 獲置理而未能達成共識，顯見原告已無施作意願，自應屬可 歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且履約進度落後20% 以上、日數達10日以上。又因適逢汛期已至，為避免工程延 宕，恐造成日後面臨豪大雨成災而危害鄰近民眾之生命身體 財產安全，被告僅得依系爭契約第21條第1款第5目約定，於 111年5月4日函知原告終止系爭契約，並重新招標後由訴外 人川氏營造有限公司（下稱川氏公司）於111年9月13日以12 8萬元得標繼續施作，於111年10月27日完工，合先敘明。 ⒊此外，因原告前揭行為亦符合系爭契約第21條第1款第8目「 無正當理由而不履行契約者」、第11目「廠商未依契約規定 履約，自接獲機關書面通知次日起10日内或書面通知所載較 長期限内，仍未改正者」、第13目「違反法令或其他契約規 定之情形，情節重大者」等終止契約事由，故被告於本件審 理中併以此部分事由對原告為終止系爭契約之意思表示。㈡、原告依據系爭契約第21條第12款約定主張終止契約為無理由: ⒈系爭工址並無原告所述河砂土質、明顯崩塌情事發生，業如 前述。又若原告確實顧及土石崩塌危險，則開挖長度應無須 長至40公尺時即可發現潛在土層性質而即採分段施工方式施 作，然原告於開始施作時就率將預計施作長度將近2/3之護 岸設置一次挖除，後雖經監造單位建議得以分段方式施作以 減低崩塌危險發生機率，原告仍不予採納，亦未陳明無法採 納之緣由，故原告自始施作工法，本有可議。
⒉系爭契約並無漏編擋土支撐設施費用情形發生: 原告稱系爭工程漏編列擋土支撐設計，惟該部分實已編列於 系爭工程契約中「詳細價目表」所列一、工程施工費下第20 項「臨時防減災措施費」，並無漏編情形，且該部分於招標 時均經公告，原告既係依招標公告前來投標系爭工程，顯然 知悉計償方式後評估所需成本及自身利潤始予以投標，且應 可預期原告會考量運用符合該預算之工法及施作方式進行施 作，若原告認系爭工程漏編列全線性擋土設施，無法以臨時 防減災項目取代，理應於投標前申請釋疑，否則最後實作數
量與原合約或雙方所預估數量之差異，自應由投標廠商即原 告自行承擔其風險。原告既基於公開招標之資訊自我評估後 決意投標，於契約履行期間產生相關風險本應自行承擔。 ⒊系爭工程並無原告所述設計不當而應予變更設計情事存在: 依據系爭契約附錄1、第5.1點約定內容，可知擋土支撐係屬 假設工程，設計單位並無指定工法，原告僅需依上開約定繪 製施工圖並符合施工規範，待審查合格後即可進行施工，本 無須於原系爭契約設計圖內繪製臨時擋土設施部分。然原告 自始未提交設置擋土設施施工圖予被告或監造單位，故其主 張系爭工程因未於設計圖繪製擋土設施而無法繼續施工，應 屬無據。
⒋退萬步言，縱原告主張系爭工程須設置「全線式」擋土設計 支撐為有理由，則依系爭契約第4條第8款、第22條第5款等 約定，系爭契約對於擋土設施既無明定施工工法，原告本得 自行選定施工工法後依原編列預算自行設置擋土設施，抑或 依監造單位建議採分段施作，甚或為事後得否請求追加工程 款之問題，並非可作為逕自停工理由。惟原告堅持應辦理設 計變更於增加「全線」擋土設施後始願意繼續施工，而僅於 工程開始時敲除護岸邊坡後即無其他施工作為，顯見原告未 依契約履行而逕自停工，為無理由。
⒌綜上所述，原告以履行契約須被告之變更設計、增加擋土費 用等行為始能完成，因被告經其催告不為該等行為為由，而 依據系爭契約第21條第13款約定終止契約，並非有據。 ㈢、關於原告依系爭契約第14條第2款前段規定請求被告返還履約 保證金部分，為無理由:
系爭契約既係因可歸責於原告而經被告依約為終止，則被告 本得依系爭契約第21條第4款扣發保證金、第14條第3款約定 沒入原告所繳納之保證金而不予發還；又若本院認為原告此 部分主張為有理由，則被告仍得以系爭後續工程新增加之工 程費用153,521元（詳下述）互為抵銷。㈣、關於原告依系爭契約第3條第1款、第21條第12款、第18條第8 款第1目規定，請求被告給付已施作項目工程款、履行契約 所支出之成本及所失利益損害部分:
⒈關於原告已施作項目工程款部分：
系爭工程經重新招標由川氏公司施做完成後，依工程決算書 所示新增之工程費用總計153,521元（含設計監造費111,705 元、空氣污染防制費4,267元、土方流失增加之機械填方費8 ,589元、借土填方費28,960元），則被告本得依系爭契約第 21條第4款約定扣發工程款，並扣除被告上開損害後始返還 差額；又若本院認為原告此部分主張為有理由，則被告併得
以上開新增加之工程費用153,521元損害賠償債權互為抵銷 。
⒉關於請求履行契約所支出之成本及所失利益損害部分： 依系爭契約第21條第1款約定，被告本即毋庸賠償原告損失 。
㈤、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：
㈠、原告向被告投標承攬系爭工程，於111年2月8日公開開標，同 年2月15日決標後由原告得標，得標金額為1,311,000元，同 年2月23日訂定工程採購契約，約定由原告承作內容主要為 施作高度5公尺、長58公尺之重力式擋土牆，同日即111年2 月23日被告召開「開工會議」。本工程於111年2月24日申報 開工，工期為45日曆天，預計竣工日為111年4月9日，並由 華誠公司負責監造。
㈡、系爭工程契約第3條約定報酬計價給付方式，係採取依原告實 際施作項目及數量結算。
㈢、原告已繳納履約保證金數額為131,100元。㈣、雙方發生履約爭議時，原告已施作而尚未給付之工程費用為7 5,089元。另依原告所提施工預定計晝進度表之工期核算後 ，原告之實際履約進度為8.31%。
㈤、原告於111年3月5日傳送如原證4所示LINE對話紀錄予監造單 位承辦人員林宏銘。
㈥、原告於111年3月9日以「原有重力式擋土牆敲除後，因既有全 線重力式擋土牆邊坡已有滑移崩塌現象，恐有工安疑慮，無 法施作」、「原設計内容無包含全線性擋土支撐，本案標單 單價僅針對局部臨時性措施而非全線工程故於設計階段是否 考慮比例原則及詳盡地質調查」為由，函知被告及監造單位 申報停工，並請求召開工務會議。
㈦、兩造及監造單位111年3月9日於前往現場會勘時，原告開挖挖 除原擋土牆進度約三分之二(即開挖進度約長度40公尺，原 計護岸設置長约58公尺)。
㈧、被告於111年3月11日寄送如原證6下方照片所示系爭工程督導 紀錄予原告。
㈨、兩造及監造單位於111年3月14日召開工務會議，會議內容如 被證2所示；該會議記錄並於111年3月17日寄送予原告。㈩、原告於111年3月15日寄送如原證7所示函文予被告及監造單位 ，請求報請停工或不計工期。
、原告於111年3月18日向行政院公共工程委員會採購申訴審議
委員會提出履約爭議調解之聲請(如原證8所示)。、被告於111年3月24日寄送如被證4所示函文予原告，表明不同 意停工之申請；另監造單位於111年3月25日函請原告依系爭 工程契約原約定內容施作(如原證9所示)；原告則於同年3月 28日函覆如原證10所示。
、被告分別以111年3月29日頭鄉觀農字第1110002422號函（被 證5)、111年4月14日頭鄉觀農字第1110002667號函（被證6) 催請原告應繼續依合約施工。
、被告於111年5月4日函知原告為終止契約之意思表示(如原證1 1、被證7所示)；原告則先後於111年5月11日、6月6日函覆 如原證13、14所示，並於111年6月15日函知被告為終止契約 之意思表示，及請求發還履約保證金暨原告已施作之工程費 用、以及原告為履約所支出之施工、材料等成本支出(如原 證15所示)。
四、本件爭點：
㈠、原告以系爭工址係屬河砂地質，若未施作擋土支撐措施即無 法完成施作，因被告拒絕為相關變更設計及增加給付擋土支 撐措施工項報酬為由，依系爭契約第21條第12款約定終止契 約，是否有據？
㈡、原告依系爭契約第14條第2款前段規定，請求被告返還已繳納 之履約保證金131,100元；依系爭契約第3條第1款規定，請 求被告應給付已施作而尚未給付之工程款75,089元，是否有 據？
㈢、原告依系爭契約第21條第12款、第18條第8款第1目規定，請 求被告履行契約所支出之成本（含200-pc挖掘機施工停擺39 日共計195,000元；模版代工50,000元；鋼筋材料費用含代 工46,046元；鋼筋檢驗測試報告2,000元；營造綜合保險與 雇主意外責任險6,000元、2,970元；空氣汙染防制費4,370 元）及所失利益82,942元，是否有據？
五、本院得心證理由：
㈠、關於原告依系爭契約第21條第12款約定終止契約部分： 按「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時 ，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不前述期限内為其 行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求 賠償因契約終止、解除而生之損害。」，系爭契約第21條第 12款定有明文（見院一卷第69頁）。本件原告主張：系爭工 址係屬河砂地質，若未施作擋土支撐措施即無法完成施作， 然被告拒絕為相關變更設計及增加給付擋土支撐措施工項報 酬等情，業為被告所否認，並以前上開情詞置辯詞。則原告 自應就上開約定終止權發生之要件事實，即:⒈系爭工址全線
確為河砂地質；⒉非經被告配合辦理系爭契約之變更設計、 增加擋土支撐項目工程款等行為，即無法履行契約；⒊經原 告定期催告後被告仍未遵期辦理變更設計、增加擋土支撐項 目工程款，負舉證責任。查:
⒈關於系爭工址全線是否確屬河砂地質部分: ⑴原告主張系爭工址全縣為河砂地質云云，固提出系爭工址施 作照片乙張、原告承辦人員及監造單位即華誠公司承辦人員 林宏銘之LINE對話內容一則等件為憑(見院一卷第123至125 頁)。然觀諸上開照片所示拍攝範圍，僅為系爭工址之部分 施作段內容，而此部分施作段雖可見護岸開挖處之邊坡上、 邊坡下方各存有土壤，然該等土壤究係是否於開挖過程中挖 掘表土堆積所造成抑或為土壤崩落所造成、系爭工址表面下 方之底層暨全段是否亦均屬河砂地質等各節，僅憑上開照片 則均無從得悉；又參諸上開LINE對話所示:「【原告承辦人 員(下稱原告)】:『禮拜一造上九點發哥有空嗎?』【華誠林宏 銘(下稱林)】:『我不知道，怎麼了』【原告】:『那天他們討 論的沒辦法解套，再來現場討論一次怎麼做，現在底下基礎 打除後上面砂土一直崩』【林】:『現況拍給我看』【原告】『( 傳送照片)』…【林】『我轉告發哥了，他禮拜一有事情，他說 先請你們看一下合約內容，施工細項之類的，先看一下有沒 有擋土費用』…【原告】『(傳送詳細價目表翻拍照片)』【林】 :『防減災那項』【原告】:『看到了，編很少倒是真的…這開挖 面如果岩盤還好，下面都泥沙很會崩』【林】:『我會把廠商 訴求往公所提報，要不然過20000就會被檢討設計原因』」等 內容，固可認定原告於施作過程中曾向監造單位華誠公司反 映打除護岸基礎後發生砂石崩落之情形。然綜觀上開對話內 容可知，此等砂土崩落之實際原因、程度為何，本仍待監造 單位再度前往現場查勘確認，尚無從僅憑此部分對話內容逕 認系爭工址全段為河砂地質之事實。
⑵另證人甲○○證述:我有通過結構技師考試取得執照，原告於11 1年3月11日有找我去系爭工址現場會勘過，當時開挖處部分 含沙量蠻高的，現場處於剛開始崩塌的狀態，參照系爭工程 平面設計圖、示意圖後，依據我的經驗判斷該背填的坡度蠻 陡的，除非有地質調查報告顯示該區的土壤自立角度可達70 度以上，否則我們不會這樣設計，會將開挖的土壤面角度設 計較為平緩，以避免崩塌；另參照原告所提出原證24所示施 作中照片所示(如院一卷第453頁)，該施工的坡度滿陡的， 坡底有局部坍塌的狀況等語(見院二卷第243、245、247頁) 。雖可認定證人甲○○於前往現場會勘時曾親眼見聞系爭工址 之部分開挖段含砂量高、發生部分崩塌情形等事實，然參諸
其同時證述:(問:工程位在老田寮溪，你熟悉老田寮溪下方 的地質嗎?是比較鬆軟的砂質地質，還是比較穩定的岩盤地 質?)我並不熟悉系爭工址處的地質等情(見院二卷第244頁) ，則縱認系爭工址之部分開挖段確有崩塌情形，仍無從依上 開證述內容認定系爭工址全線均屬河砂地質之事實。 ⑶甚者，系爭工程約定施作範圍為長度共計58公尺之重力式擋 土牆，而原告於111年2月24日申報開工採取全線開挖方式進 行施作後，迄至施作過程中發生上開部分開挖段崩塌情事， 經原告承辦人於同年3月5日以上開LINE通知監造單位，並於 同年月9日以「原有重力式擋土牆敲除後，因既有全線重力 式擋土牆邊坡已有滑移崩塌現象，恐有工安疑慮，無法施作 」、「原設計内容無包含全線性擋土支撐，本案標單單價僅 針對局部臨時性措施而非全線工程故於設計階段是否考慮比 例原則及詳盡地質調查」為由，函知被告及監造單位申報停 工，經被告於同日會同原告、監造單位前往現場會勘時，原 告實際開挖原護岸擋土牆之施作進度已達約應施作範圍之三 分之二(即開挖進度約長度40公尺）等情，為兩造不爭執。 依此，設若系爭工址全線確屬河砂地質，則理應於原告開挖 之初即當出現崩塌情形，當無施作至接近全工程之三分之二 長度時始發生。故原告主張系爭工址全線均屬河砂地質一節 ，能否採信，尚待商榷。
⒉關於系爭工程是否非經被告配合辦理系爭契約之變更設計、 增加擋土支撐工項等行為，原告即無法履行契約部分: ⑴關於系爭工程原設計施作方式是否應經變更設計後，原告始 能履約部分：
①參諸證人甲○○證述:「(問:所謂擋土支撐，實務上有幾種工法 ？打鈸鋼軌樁是否為其中一種？)擋土支撐有好幾種，例如 預壘工法、打鈸鋼軌樁工法《包含H型施作方式、橫板條施作 方式等》。」、「(問:如果工址地質有不穩定情形，依你設 計經驗，是用「擋土支撐」來解決問題？還是用「分段施作 」來解決問題？)一般我們會先作地質調查，於設計前會做 相關設計，而在施作時遇到突發性地質不穩定的情況，我們 會施作擋土支撐來做臨時性的措施。」、「但本案是否有編 列打拔鋼樁之必要，還是取決於該處土壤之地質…(問:依原 證24照片來看，在施工進行中而無地質鑽探之前提下，有發 生局部坍塌的狀況，是否有編列打鈸鋼軌樁之必要？)有編 列的必要」、「(問:把開挖的邊坡角度開挖得較為平缓而處 於安息角度内，是否就能避免崩塌?)是」、「(問:只要改變 邊坡的施作角度，是否就可以不用施作打鈸鋼軌樁而繼續本 案工程？)是」、「(問:若原證24照片顯示有局部崩塌，則
是否採用分段施作也可以避免後續崩塌之發生？)若採取邊 坡陡度的分段施作，是可以避免崩塌。若採取長度的分段施 作則無法避免崩塌。」(見院二卷第244至245、247至248頁) ，可知，於系爭工程設計階段未進行地質調查而無從事先確 認工址地質之情形下，原告本可透過改變邊坡施作角度亦或 採取邊坡陡度分段施作之方式，以避免崩塌情形發生。又若 於施作過程中突遇崩塌情形發生，亦可施作諸如打鈸鋼執樁 等擋土支撐後繼續施作，此由證人即接續完成系爭工程之川 氏公司工地負責人乙○○到庭證述:我們要標本件工程前有先 探勘過現場，認為是我們可以克服的地質而投標，我們施作 系爭工程是依據自身工法，步驟分別為第一是導水，以降低 河床水位；第二是減低擋土牆邊坡的壓力，也就是利用挖土 機把邊坡上方的泥土挖除；第三是開始挖基礎、綁鐵、灌漿 ；第四就是做基礎設施，例如板模施作，並採取全線施作， 施作過程中並未施作打鈸鋼軌樁，亦未發生邊坡土壤崩塌， 我施作的工程最終也通過驗收等情(見院二卷第249、250、2 54頁)，益可佐徵。
②其次，依系爭契約附錄1之第5點「假設工程之組立即拆除」 約定:「5.1:廠商就高度5公尺以上之施工架、開挖深度在1. 5公尺以上之擋土支撐及模板支撐等假設工程之組立及拆除 ，施工前應由專任工程人員或專業技師等妥為設計，並繪製 相關設施之施工詳圖等項目，納入施工計畫或安全衛生管理 計畫據以施行。」、「5.2:施工架構築完成使用前、開挖及 灌漿前，廠商應通知機關查驗施工架、擋土支撐及模板支撐 是否按圖施工。如不符規定，機關得要求廠商部分或全部停 工，至廠商辦妥並經監造單位/工程司審查及機關核定後方 可復工。」，可知，擋土支撐措施本屬假設工程之性質，依 約本應由原告自任專任工程人員或專業技師為設計、繪製相 關設施施工詳圖，並通知被告進行查驗完成後施作。故縱系 爭工程原設計圖說未曾針對系爭工程之擋土設施詳為設計規 劃，亦難認有何設計不當而應予變更設計之情形發生。從而 ，無論由施作工法、系爭契約約定擋土支撐之設計施作程序 等各種角度而言，實均無原告所述因地質不穩發生崩塌、未 經被告變更設計即無從繼續施作之情形存在。
⑵關於系爭契約是否有漏未編列擋土支撐工項部分： ①系爭契約除於詳細價目表項次20「臨時防減災措施費」項下 之單價分析表中臚列有「臨時土石方堆置費」、「臨時排水 設施費」、「臨時擋土設施費」、「臨時工地安全措施費」 外，並未另行臚列其他諸如打鈸鋼軌樁等相關擋土設施工項 一節，除有卷附詳細價目表、單價分析表可稽外(見院一卷
第397至401頁)，復為兩造不爭執。至原告雖稱「臨時防減 災措施費」項下之「臨時擋土設施費」工項內容，係指遇大 雨、颱風、地震所需臨時防護，例如鋪設帆布、設置三角錐 、紐澤西護攔等交通管理措施所用，與本件系爭工程所需施 作之擋土支撐設施有異，故系爭契約確有漏編擋土支撐工項 情事云云。而觀諸證人甲○○固證述:如果打鈸鋼軌樁是工程 所需要，則會獨立編列一個工程項目，至於臨時防減災措施 費項目之内容，一般會是工地整理、派遣臨時工、對應的材 料費用，本案是否有編列打鈸鋼軌樁之必要，是取決於該處 土壤之地質，依照原告施工現場照片所示有發生局部坍塌情 況下，有編列打鈸鋼軌樁之必要等語(見院二卷第245頁)， 然系爭工程事先本未針對工址之地質進行鑽探，而未能事先 確認全線工址之地質狀態，且系爭工程施作期間是否必然需 施作擋土支撐措施，亦涉及承攬人施作工法而定等情，俱如 前述。基此，本件於未事先確認系爭工址地質狀況下，是否 有施作擋土支撐並先行獨立編列為單一工項之必要性存在， 本無從於系爭工程設計、擬約階段得以確認，故縱認事後於 原告施作時有發生局部崩塌情事，而有如證人甲○○所述有打 鈸鋼軌樁之必要，亦無從憑此事後狀態，遽以推論系爭工程 工項有漏編情事存在。
②況且，工程契約約定工項內容之具體範圍究係為何，本取決 於契約當事人約定，觀諸系爭契約之詳細價目表項次20「臨 時防減災措施費」項下之單價分析表中既已明文臚列「臨時 擋土設施費」工項及編列費用，衡諸一般所能理解之文義， 該工項內容當指契約當事人於簽約時未能事先預料，不問何 種原因引起之突發狀態所造成，而有施作擋土措施之必要， 以防止或減少損害發生之用途，故原告空言主張該等工項僅 侷限於遇大雨、颱風、地震所需臨時防護，例如鋪設帆布、 設置三角錐、紐澤西護攔等交通管理措施所用，與本件系爭 工程所需施作之擋土支撐有異云云，是否有據，已待商榷。 ③甚者，參諸前述系爭工址發生局部崩塌後，原告承辦人員及 華誠公司承辦人員林宏銘之LINE對話過程中所示:「…【林】 :『現況拍給我看』【原告】『(傳送照片)』…【林】『我轉告發 哥了，他禮拜一有事情，他說先請你們看一下合約內容，施 工細項之類的，先看一下有沒有擋土費用』…【原告】『(傳送 詳細價目表翻拍照片)』【林】:『防減災那項』【原告】:『看 到了，編很少倒是真的…這開挖面如果岩盤還好，下面都泥 沙很會崩』等情，可知經監造單位告以詳細價目表項次20「 臨時防減災措施費」項下之單價分析表中所列「臨時擋土設 施費」工項費用，即係供本件擋土支撐設施用途時，原告並
未針對該等工項之用途提出任何異議，僅係表示該工項編列 金額過少等語，則果若上述「臨時防減災措施費」工項範圍 不及於擋土支撐設施一節，為工程實務上普遍接受之慣例， 則原告承辦人員於經監造單位明確告知上開擋土支撐設施費 用含括於「臨時防減災措施費」工項內之際，焉有未即時提 出異議之理。徵諸此情，益見原告主張詳細價目表項次20「 臨時防減災措施費」項下之單價分析表中所列「臨時擋土設 施費」工項費用，並未包含本件擋土支撐工項云云，應非可 採。
④此外，參諸系爭契約第4條第8款約定：「契約履約期間，有 下列情形之一(且非可歸責於廠商），致增加廠商履約成本 者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔 °…」等內容，可知，縱認系爭工程施作過程中發生非可歸責 於原告之崩塌情形，而有施作擋土支撐設施之必要存在時， 原告本得依循上開契約約定途徑，另請求追加此部分工程款 ，難認有何未予編列相關項目即無從施作之情形存在。 ⒊綜上，本件既無證據可明確認定系爭工址全線均為河砂地質 ，且原告於施作中本可透過改變邊坡施作角度亦或採取邊坡 陡度分段施作之方式，以避免崩塌情形發生，而於施作過程 中若遇突有崩塌情形發生，亦可透過施作諸如打鈸鋼執樁等 擋土支撐後繼續施作，另該屬假設工程之擋土支撐措施，依 約亦係由原告自行委請專業人員為設計、繪製相關設施施工 詳圖後施作，而無變更系爭工程原設計之必要，且系爭契約 亦無漏未擋土支撐工項之情形存在，又原告施作上開擋土支 撐後所支出必要費用超逾系爭契約約定數額，復可循追加工 程款方式請求，則原告猶以施作過程中，非經被告配合辦理 系爭契約之變更設計、增加擋土支撐項目工程款等行為，即 無法履行契約繼續施作為由，主張經其定期催告後，因被告 未變更設計、增加給付擋土支撐設施工項而致不能完成系爭 工程，並依系爭契約第21條第12款約定終止契約，自非適法 ，難認已生合法終止契約之效力。
㈡、關於原告依系爭契約第14條第2款前段約定，請求被告返還已 繳納之履約保證金131,100元；依系爭契約第3條第1款約定 ，請求被告應給付已施作而尚未給付之工程款75,089元部分 ：
⒈關於履約保證金131,100元部分:
按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承 攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項 保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由 承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責
任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後 猶有餘額之停止條件(參見最高法院94年度台上字第1209號 判決意旨)。又「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或 解除契約，或暫停履約逾6個月者，履約保證金應提前發還 。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證 金。因可歸責於機關之事由而暫停履約，其需延長履約保證 金有效期之合理必要費用，由機關負擔。」、「廠商所繳納 之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形…9.其 他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠 償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」、「契約經 依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機 關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程 款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還 廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完 成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損 害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完 成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將 該項差額賠償機關。」，系爭契約第14條第2款、第3款第9 目及第21條第4款分別定有明文。查：
⑴「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止
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