臺灣苗栗地方法院刑事判決
112年度訴字第100號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐清榮
選任辯護人 林宜慶律師（法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第4341號、第9395號），本院判決如下：
主 文
徐清榮犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年參月。
扣案之Samsung手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、徐清榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品之犯意，以所持用之Samsung手機搭配門號0 000000000號作為聯絡販賣甲基安非他命之通訊工具，分別 於附表所示之時間及地點，依附表所示之交易過程，以附表 所示之交易價格販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示 之購毒者，因而獲利合計新臺幣（下同）5000元。二、經警方依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方 檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，對徐清榮所持用 之行動電話門號0000000000號執行通訊監察，嗣再持本院核 發之搜索票執行搜索，扣得Samsung手機1支（含門號000000 0000號SIM卡1枚），查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證
據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引各項 對被告徐清榮以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及 辯護人同意作為證據（見本院卷第93頁) ，迄言詞辯論終結 前復未聲明異議，本院審酌該等陳述並無證明力顯然過低之 情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之 情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適 當，均有證據能力。
二、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒 刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理 由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集 或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之 事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通 訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本 案對於被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察 ，經本院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、 對象之本院110年度聲監字第157號、聲監續字第40號、第48 8號、第516號、第563號通訊監察書（見偵9395卷第111頁至 第113頁、第115頁至第117頁、第119頁至第121頁、第123頁 至第125頁、第127頁至第129頁）及相關通訊監察譯文紀錄 （見附表證據欄所示之通訊監察譯文頁數）附卷可參。且被 告涉犯之販賣第二級毒品罪，最輕本刑係10年以上有期徒刑 之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號 、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之 身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由 可信被告之通訊內容與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集 或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權 保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情 事或違背法定程序之處，是基於該通訊監察所取得之前開監 聽電話錄音自具有證據能力。
三、依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監 聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書 證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要
旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程 序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照 ）。本件檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序、審理中 表示對於附表證據欄所示之通訊監察譯文同意作為證據，即 對上述通訊監察譯文真實性並不爭執，本院並於審判期日踐 行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見，故上開通訊監察譯文本院審酌該書面作成時之情況， 認為適當作為證據。
四、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字 第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據 ，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然 經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具 有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依 法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，經被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，並 有如附表證據欄所示之證據可佐，足認被告之自白與事實相 符。
二、販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒 品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無 營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法 院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。又販賣毒品係 政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦 承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未 確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同 一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事 證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥 倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易， 量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者， 倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑
之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必 較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事 實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。 經查，被告與如附表所示之購毒者均非至親或錢財共通關係 ，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而涉犯販賣 第二級毒品罪之必要，且被告亦坦認：我賣這些毒品，賺一 些自己吃的量等語（見本院卷第134頁），堪認被告主觀上 具有營利之意圖。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所為犯行，均可認定，應依 法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。二、被告分別於如附表所示之交易時間及地點販賣第二級毒品甲 基安非他命之各次行為，時間、地點、對象均非一致，每次 行為在時間差距上亦可分開，在刑法評價上各具獨立性，應 分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：
㈠被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10 6年度訴字第574號判決判處有期徒刑11月確定，入監執行後 ，於109年6月21日執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第39頁至第40頁）。則被 告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，均構成累犯。參酌司法院釋字第775 號解 釋意旨，並據檢察官主張被告有構成累犯之事實、對刑罰感 應度薄弱等語，考量被告前因施用毒品案件，經入監服刑執 行完畢，理應產生警惕作用，且毒品案件向為檢警強力查緝 之犯罪，影響社會治安甚大，然被告未能記取教訓，在前案 執行完畢後，竟故意再為本案販賣第二級毒品犯行，可認被 告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行成效不彰，為符罪刑相 當原則，爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈡本案被告於偵查及本院審理中均坦承其有於附表所示時間、 地點販賣第二級毒品，有卷附筆錄可稽（卷證頁碼各如附表 證據欄所載），堪認被告就其上述販賣第二級毒品犯行，於 偵查及審判中均自白不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，均予以減輕其刑。
㈢不依刑法第59條減輕其刑之說明：
1.按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。 2.被告及辯護人主張：被告只是單純賺吃，且被告於20幾天之 時間販賣之人數只有3人，販賣次數只有5次，毒品交易量並 不大，每次價額僅有1000元，顯非大盤，僅是吸食毒品人口 中之最底層，且慮及被告之家庭狀況，有情輕法重之情況等 語。
3.本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危 害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒 品或施用毒品之行為，自無不知之理，況其自身本為施用第 二級毒品者，竟進而販賣第二級毒品，嚴重影響社會治安， 且毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本 刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二 級毒品之犯行，考量案件具體情形，於「10年以上至20年以 下之有期徒刑或無期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就 單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之10年有期徒刑，難認 有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以販賣甲基安非他 命對社會秩序之危害及被告販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀 ，認被告所為，尚無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕， 科以最低度刑猶嫌過重之情形；況被告所為販賣第二級毒品 犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可 量處最低刑度為5年以上有期徒刑，從而，本院認被告所為 販賣第二級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其經毒品危 害防制條例第17條第2項減輕其刑後可判處之刑度，尚難認 有情輕法重而有顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定酌量減 輕其刑適用之餘地，被告及辯護人前揭所指，即無從採。至 被告所稱之家庭、生活狀況等節，本院爰於量刑及定其應執 行之刑時，一併審酌之，附此說明。
㈣被告就附表所示各次犯行，有前開刑之加重、減輕事由，除 法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法 第71條第1項之規定先加後減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪 之禁令，明知甲基安非他命為第二級毒品，對國人身心健康 及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟仍販賣甲基安 非他命予附表所示之購毒者（共計5次犯行），其所為殘害
國民身心健康，並危害社會治安，助長毒品之流通，實值非 難；兼衡被告各次販賣毒品數量、價額，應係為牟小利之犯 罪動機、目的；兼衡被告之前科素行（累犯部分不予重複評 價，參臺灣高等法院被告前案紀錄表，見本院卷第11頁至第 49頁），於偵查及本院審理均坦承犯行，及其於本院審理時 自承之智識程度、生活狀況（見本院卷第135頁）等一切情 狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。再審酌被告本案犯罪 類型、手法、時間分布等因素，依各該罪合併後之不法內涵 、罪責原則及合併刑罰所生之效果，定應執行之刑如主文所 示，以期相當。
肆、沒收：
一、沒收新制係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒 收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修 正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已 毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒 收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂，增進人民對司法之 瞭解與信賴（最高法院106年度台上字第386號判決、108年 度台上字第1611號判決意旨參照）。
二、犯罪所得部分：
被告為如附表所示各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，分 別如附表之交易金額欄所載，業據被告及各該購毒者供陳在 卷（詳如附表證據欄所載），合計5000元，均未扣案，但為 貫徹任何人均不能保有犯罪所得之立法原則，本院自應依前 揭規定對該等犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、供犯罪所用之物部分：
扣案之Samsung手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係 被告所有、供其為本案販賣第二級毒品犯行所用，業據被告 供明在卷，且有前揭通訊監察譯文在卷可憑，核屬供被告販 賣第二級毒品之犯罪工具，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，宣告沒收。
四、宣告多數沒收情形，既非數罪併罰，自應依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張智玲提起公訴，檢察官陳昭銘到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 刑事第二庭 審判長法 官 林卉聆 法 官 林信宇 法 官 陳雅菡
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 張佑慈 中 華 民 國 112 年 6 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表】
編號 購毒者 交易過程 交易（或聯繫）時間、交易地點 交易金額 （新臺幣） 證據 主文 1 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 1 ︶ 徐嘉祥 由徐清榮以行動電話門號0000000000號與徐嘉祥持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，徐清榮於右列交易時間、交易地點與徐嘉祥見面，當場向徐嘉祥收取右列交易金額並交付甲基安非他命1包（重量不詳）。 ①110年10月18日下午5時44分許。 ②苗栗縣○○市○○路000○0號（來來大旅社）旁巷子內。 1000元。 ⒈徐清榮於警詢、偵訊時之自白（見偵4341卷一第69頁至第84頁、第209頁至第221頁、偵9395卷第63頁至第78頁）。 ⒉徐嘉祥於警詢、偵訊時之證述（見偵4341卷一第111頁至第119頁、偵4341卷二第103頁至第111頁、第145頁至第148頁、偵9395卷第79頁至第87頁）。 ⒊通訊監察譯文（見偵4341卷一第85頁至第86頁、第127頁至第129頁、偵4341卷二第121頁至第123頁、偵9395卷第131頁至第132頁、第139頁至第141頁）。 ⒋新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司110年9月20日星圓字第1100920-006號函（見偵4341卷一第95頁、偵9395卷第109頁）。 ⒌通聯調閱查詢單（見偵4341卷一第131頁、偵4341卷二第119頁、偵9395卷第135頁）。 ⒍臺灣苗栗地方法院110年聲監字第157號、110年聲監續字第488號、第516號、第563號、111年聲監續字第40號通訊監察書暨電話附表（見偵9395卷第111頁至第129頁）。 徐清榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 2 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 2 ︶ 由徐清榮以行動電話門號0000000000號與徐嘉祥持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，徐清榮於右列交易時間、交易地點與徐嘉祥見面，當場向徐嘉祥收取右列交易金額並交付甲基安非他命1包（重量不詳）。 ①110年10月20日下午1時53分許。 ②苗栗縣○○市○○路000號（全家便利商店苗栗真興店）對面巷子內。 1000元。 徐清榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 3 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 3 ︶ 葉誌豪 由徐清榮以行動電話門號0000000000號與葉誌豪持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，徐清榮於右列交易時間、交易地點與葉誌豪見面，當場向葉誌豪收取右列交易金額並交付甲基安非他命1包（含袋重0.2公克）。 ①110年10月29日上午11時4分許。 ②苗栗縣○○市○○路000巷00號（永利電子遊藝場）外停車場。 1000元。 ⒈徐清榮於警詢、偵訊時之自白（見偵4341卷一第69頁至第84頁、第209頁至第221頁、偵9395卷第63頁至第78頁）。 ⒉葉誌豪於警詢、偵訊時之證述（見偵4341卷一第139頁至第146頁、偵4341卷二第5頁至第12頁、第59頁至第65頁）。 ⒊通訊監察譯文（見偵4341卷一第87頁至第88頁、第153頁至第155頁、偵4341卷二第21頁至第23頁）。 ⒋新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司110年9月20日星圓字第1100920-006號函（見偵4341卷一第95頁、偵9395卷第109頁）。 ⒌通聯調閱查詢單（見偵4341卷一第157頁至第158頁、偵4341卷二第19頁至第20頁）。 ⒍臺灣苗栗地方法院110年聲監字第157號、110年聲監續字第488號、第516號、第563號、111年聲監續字第40號通訊監察書暨電話附表（見偵9395卷第111頁至第129頁）。 徐清榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 4 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 4 ︶ 由徐清榮以行動電話門號0000000000號與葉誌豪持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，徐清榮於右列交易時間、交易地點與葉誌豪見面，當場向葉誌豪收取右列交易金額並交付甲基安非他命1包（含袋重0.2公克）。 ①110年11月2日凌晨5時52分許。 ②苗栗縣○○市○○街000號（阿帕契育樂廣場）地下室。 1000元。 徐清榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 5 ︵ 起 訴 書 附 表 編 號 5 ︶ 古明諺 （即A1） 由徐清榮以行動電話門號0000000000號與古明諺持用之行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜後，徐清榮於右列交易時間、交易地點與古明諺見面，當場向古明諺收取右列交易金額並交付甲基安非他命1包（含袋重0.5公克）。 ①110年11月13日上午7時45分許。 ②苗栗縣○○市○○路000號（苗栗憲兵隊）旁鐵皮屋前。 1000元。 ⒈徐清榮於警詢、偵訊時之自白（見偵4341卷一第69頁至第84頁、第209頁至第221頁、偵9395卷第63頁至第78頁）。 ⒉古明諺於警詢、偵訊時之證述（見偵4341卷一第169頁至第176頁、第249頁至第251頁、偵9395卷第89頁至第96頁）。 ⒊通訊監察譯文（見偵4341卷一第89頁、第189頁、偵9395卷第133頁、第149頁）。 ⒋新加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司110年9月20日星圓字第1100920-006號函（見偵4341卷一第95頁、偵9395卷第109頁）。 ⒌通聯調閱查詢單（見偵4341卷一第193頁、偵9395卷第143頁）。 ⒍臺灣苗栗地方法院110年聲監字第157號、110年聲監續字第488號、第516號、第563號、111年聲監續字第40號通訊監察書暨電話附表（見偵9395卷第111頁至第129頁）。 徐清榮販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
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