臺灣屏東地方法院民事判決 93年度訴字第555號
原 告 丁○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○○
被 告 己○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國94年11月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
坐落屏東縣泰武鄉○○段1292、718 、785 、612 、47地號 等5 筆土地為原告所有，於民國82年12間，因訴外人丙○○ 之父親鄭朝枝向原告佯稱可代為向當地農會辦理高額貸款， 原告即將系爭5 筆土地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章、戶 籍謄本、身分證等證件資料交付鄭朝枝。詎丙○○竟擅自以 原告之名義向被告借錢，並辦理系爭抵押權登記，原告均不 知情。原告與被告間無任何借貸關係存在，亦未授權或同意 他人就系爭抵押權為設定登記，與被告間無設定系爭抵押權 之合意，亦無設定抵押權行為。爰依民法第767 條規定，請 求塗銷系爭抵押權登記。並聲明：被告甲○○、己○○應將 坐落屏東縣泰武鄉○○段第718 、1292、785 、47、612 地 號土地，於民國82年1 月18日以屏東縣潮州地政事務所潮登 字第1461號收件所為本金最高限額新台幣（下同）4,800,00 0 元之抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、甲○○部分：
伊母親乙○○○以其名義曾貸與原告2,000,000 元，訴外人 李瓊宜及被告己○○亦各貸與原告1,000,000 元，而乙○○ ○及李瓊宜為求方便故以伊為設定登記之抵押權人；另原告 於82年1 月15日及同年月20日分別簽發本票，並委託代書戊 ○○辦畢抵押權設定登記，又原告既有意經由訴外人丙○○ 辦理高額貸款，且將系爭土地相關資料交付，則原告應知會 以辦理土地設定權利方式而取得貸款，原告主張兩造間無設 定抵押權之合意，為不可採等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
㈡、被告己○○部分：
伊貸1,000,000 元與原告，並經辦畢抵押權設定登記，系爭 抵押權所擔保之債權確係存在等語，資為抗辯。並聲明：原
告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、按「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判 者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻 擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」又 「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重 要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違 背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判 斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提 起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不 得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」 ，有最高法院30年上字第8 號判例及84年度台上字第253 0 號判決可資參照。被告甲○○前雖曾對原告提起清償借款之 訴訟，經本院以92年度訴字第670 號判決敗訴確定，本件訴 訟本應受其拘束，惟因於本件訴訟審理過程中，被告甲○○ 聲請傳喚證人戊○○，該證人未於前開清償借款之訴訟中為 證詞，業經本院調閱前開卷經核屬實，顯認當事人已提出新 訴訟資料，本案自不受92年度訴字第670 號判決之拘束，合 先敘明。
㈡、原告主張坐落屏東縣泰武鄉○○段1292、718 、785 、612 、47地號等5 筆土地為其所有，現設定以被告為抵押權人之 最高限額抵押權等情，業據提出土地登記簿謄本為證，且為 被告所不否認，堪信為真實。
㈢、本件爭執點為⑴原告與被告間有無借貸關係？⑵兩造間有無 設定抵押權之合意？茲審酌如下：
⑴、原告與被告間有借貸關係:
經查，證人即當時辦理抵押權設定的代書戊○○到庭證稱： 82年1 月初，原告跟丙○○來找我，說要借款5,000,000 元 ，說要購買大卡車，用來載運挖遂道的土石，我到現場看完 土地之後，我就幫原告找金主，後來找到被告2 人，被告說 他們可以湊到4,000,000 元，而且要設定第1 順位的抵押權 ，我跟原告講說，只可以借款4,000,000 元，也要設定第1 順位抵押權，原告跟丙○○就表示同意。當時約定月息2 分 半，約定清債期為3 個月。本來系爭土地就有向內埔農會借 款並設定抵押權，後來全部清償完畢，拿回借據。本件是先 辦理第2 順位抵押權之後，82年1 月15日向地政送件辦理抵 押權設定登記，被告其中1 人拿出1,000,000 元，先交給我 ，我已經忘記是何人先拿出來的，我再交給原告本人，原告 跟丙○○開立1,000,000 元的本票，交給我，再轉交給被告 ，後來我去跟屏東縣內埔地區農會（下稱內埔農會）確定原
告欠內埔農會的數額，還有辦理設定抵押的規費、代書費之 後，82年1 月20日第2 順位抵押權設定完成之後，被告甲○ ○就拿出2,000,000 元交給我，我再轉交給原告，我先去清 償內埔農會的借款，最後的1,000,000 元是在拿到內埔農會 的清償證明，到地政辦理第1 順位抵押塗銷之後，並把第2 順位抵押權變為第1 順位抵押權後，扣除利息、規費、代辦 費之後，再將餘額418,400 元交給原告，時間是在82年2 月 底、3 月初（見本院卷第112 至114 、181 頁）等語。按原 告不否認有擔認訴外人柯秀崎、胡蘭花向內埔農會借款之連 帶保證人，而僅就該借款是否清償表示不知情。惟依證人所 述之借款經過、金額，與被告所述大抵相符，且核與卷附之 內埔農會借據、內埔農會收入傳票及原告所簽發的本票影本 （見本院卷第118 至125 頁）相符，且本院依職權向內埔農 會函查，據該農會函復表示「原告擔任連帶保證人之上開二 筆借款清償時間分別為82年4 月2 日及82年3 月2 日」等情 ，亦與證人所述相符，此有該會94年4 月21日屏內區農信字 第094051 9號函在卷可稽，按以原告擔任保證人之內埔農會 借款既已清償，而該筆借款又非借款人即訴外人柯秀崎、胡 蘭花所清償，此由還款借據非由原告所提出即可知（見本院 卷第118-124 頁），而該還款借據原本尚由證人戊○○持有 ，亦為原告所不爭執，是以證人戊○○證述該筆農會之借款 是由被告等出資而代為清償等情，堪信為真實，顯認原告與 被告間確有借貸關係存在。原告抗辯未有借款關係云云，顯 不足採。
⑵、兩造有設定抵押權之合意：
證人戊○○證稱：當初辦理抵押權設定需要的所有權狀、身 分證、印鑑證明書、印鑑章的原本，這些證件資料原本是原 告本人交給我，辦理設定抵押權的。因為當時我是代書，原 告要向被告借錢，委託我去辦理抵押權。原告、被告己○○ 、乙○○○，丙○○一起到我的事務所共同委託我辦理設定 抵押權事宜，雙方把需要辦理抵押權的證件交給我等語（見 本院卷115 、182 頁），證人所述情節與被告抗辯相符，且 原告與被告間確有借貸關係存在，業如上述，則被告等為擔 保其債權能獲得滿足，當會要求原告提出擔保，原告為了順 利取得款項，亦有提供擔保品之需要，況若原告無設定抵押 權之意，即無交付其身分證、土地所有權狀、印鑑證明書及 印鑑章此等攸關個人權利之重要文件予證人之必要，足信證 人所述為實在，原告主張未認識證人，卻就證人為何會代為 處理農會借款等情，未能說明，按若原告與證人為陌生人， 實無代為處理此事之必要，是原告主張不足採信。
⑶、綜上所述，原告與被告間確有因借貸關係，而設定抵押權之 行為，而被告就前開借款亦尚未清償，而最高限額抵押權於 原告未就全部借款為清償前自不得主張塗銷。從而，原告依 民法第767 條規定，求為判決如其聲明所示，洵屬無據，應 予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日 民事第二庭 審判長法 官 阮世賢
法 官 凃春生
法 官 吳思怡
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日 書 記 官 劉音利