臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第69號
上 訴 人
即 被 告 吳林秀雲
吳長原
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國112年2月9日1
12年度簡字第363號第一審簡易判決（起訴案號：111年度偵字第
23718、24517號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下：
主 文
原判決關於沒收吳長原犯罪所得部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院第二審合議庭審理結果，認第一審簡易判決之認 事用法及量刑，除關於沒收被告吳長原犯罪所得部分之外（ 詳後述），均無違法或不當，應予維持，故除關於沒收被告 吳長原犯罪所得部分不予引用，及證據部分補充「被告吳林 秀雲、吳長原於本院第二審準備程序及審理時之自白」外， 其餘均引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如 附件）。
二、被告上訴意旨：
㈠被告吳林秀雲上訴意旨略以：被告吳林秀雲本案分工角色僅 係俗稱「柱仔腳」，犯罪情節甚微，原判決量處有期徒刑6 月，容屬過苛，又其年近70歲，本身罹患腦下腺腫瘤，每個 月要去醫院做治療，且家境清寒，請求從輕量刑，並諭知緩 刑宣告；又扣案三星廠牌手機1支（含SIM卡1張），內存有 家人之照片，請求不予沒收並發還該手機等語，並提出奇美 醫療財團法人奇美醫院109年9月16日、109年12月29日診斷 證明書、臺南市北區成德里辦公處證明書各1份（簡上卷第1 7至21頁）為證。
㈡被告吳長原上訴意旨略以：被告吳長原已年邁，無法承受勞 役，原判決量處罰金新臺幣（下同）1萬元，實屬過重，請 求從輕量刑，而且被告吳長原並未收受被告吳林秀雲交付之 5,000元，原判決沒收此部分犯罪所得，亦有不當等語。三、駁回上訴部分：
㈠關於刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量
之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 且下級審法院量定之刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內酌量科刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上 級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，原審認 被告2人本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，並認被告吳長 原自首賭博犯行而依刑法第62條前段規定減輕其刑，就量刑 部分，審酌被告吳林秀雲意圖營利而聚眾賭博之犯罪動機， 以其己身之住所開設簽賭站，並利用LINE通訊軟體作為賭客 簽賭下注之管道，除聚眾賭博從中獲取不法利益外，亦帶頭 敗壞社會風氣，助長民眾僥倖賭博歪風；被告吳長原利用LI NE通訊軟體向被告吳林秀雲下注賭博，亦助長社會僥倖心理 及賭博歪風，對社會風氣造成不良影響，並念及被告2人均 坦承犯行，尚有悔意，且賭博之規模、賭注及不法利益非鉅 ，兼衡被告2人各自之前科素行、其等於警詢所述學經歷及 家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處被告吳林秀雲有期徒刑 6月，併諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之標準；被告 吳長原罰金1萬元，併諭知如易服勞役，以1,000元折算1日 之標準，顯見原審業就被告2人犯罪動機、目的、手段、所 生危害、犯罪後態度、品行、智識程度、家庭經濟生活狀況 等情狀詳為審酌並敘明理由，已具體斟酌刑法第57條所列情 形而為量刑，而刑法第268條規定之法定刑為「3年以下有期 徒刑，得併科9萬元以下罰金」；同法第266條第2項、第1項 規定之法定刑為「5萬元以下罰金」，原審所處被告2人上開 刑度，均屬中度偏輕之刑，並未逾越法律所規定之範圍，亦 無偏執一端而有失輕重之情事，又被告吳林秀雲上訴意旨所 稱其年邁、罹病、家境清寒；被告吳長原上訴意旨所稱其年 邁，無法承受勞役等個人生活狀況，均非法定應減輕其刑之 事由，僅係刑法第57條所規定量刑之眾多因素之一，依被告 2人本案犯罪情節、被告吳林秀雲曾有賭博前科之素行等情 狀，亦難使本院認定原審量刑有何失之過重之情，揆諸前開 說明，原審所量定被告2人之刑度，尚屬合法裁量權之行使 ，難認係違法失當，自均應予維持。被告2人上訴指摘原審 判決量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，均應予駁回 。
㈡被告吳林秀雲雖以前開理由請求給予緩刑宣告云云，惟緩刑 之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以 暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此係法院得依職權 自由裁量之事項（最高法院111年度台上字第3974號、111年
度台上字第4240號判決意旨參照），查被告吳林秀雲前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年 以內固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可查，惟本院審酌被告吳林秀雲 於民國110年9月某日起至111年9月10日16時35分許為警查獲 止，與上游組頭「郭朝富」共同經營「今彩539」簽賭站， 由被告吳林秀雲負責接收賭客下注金額並轉交「郭朝富」， 並可從中抽成，期間長達近1年，難認其犯罪情節輕微；又 被告吳林秀雲曾有賭博前科，仍違犯本案犯行，其僥倖心態 誠屬可議，應認本件尚有執行刑罰以促使被告吳林秀雲警惕 、避免再犯之必要，不宜逕為緩刑之宣告。
㈢被告吳林秀雲雖主張其所有扣案三星廠牌手機1支（含SIM卡1 張），內存有家人之照片，請求不予沒收並發還該手機云云 。惟查，上開手機係被告吳林秀雲所有、供本案圖利聚眾賭 博犯行所用以聯繫上游組頭及賭客下注簽牌之犯罪工具，業 據被告吳林秀雲供承在卷（警1卷第4頁、偵1卷第13頁）， 並有上開手機內留存被告吳林秀雲與賭客即被告吳長原、「 謝永遠」及與上游組頭「郭朝富」之LINE對話紀錄擷圖在卷 可佐（警1卷第33至37、47至55、57至59頁），原審依刑法 第38條第2項前段規定宣告沒收，核其認事用法並無違誤， 被告吳林秀雲上開主張，亦無理由，應予駁回。四、撤銷原判決關於沒收被告吳長原犯罪所得部分： ㈠現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性，而非從刑，得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序， 本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時， 單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第3784 號、107年度台上字第1326號判決意旨參照）。 ㈡原審以被告吳長原於偵查中之供述，認定被告吳長原有收到 被告吳林秀雲交付其111年9月3日簽賭所得之彩金5,000元， 核屬其本案賭博犯行之犯罪所得，故依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，宣告沒收被告吳長原犯罪所得5,000元或 追徵其價額，固非無見。惟查，被告吳林秀雲雖於111年10 月5日檢察事務官詢問時供稱：我跟被告吳長原和解，今天 先給他5,000元等語（偵1卷第54頁）；被告吳長原於111年1 0月13日檢察事務官詢問時亦供稱：被告吳林秀雲目前有拿5 ,000元給我等語（偵2卷第30頁），然就實際交付經過，被 告吳林秀雲於本院第二審審理時供稱：我是請別人幫我給被 告吳長原5,000元，但我不知道被告吳長原有沒有收下等語 ；被告吳長原亦供稱：當時被告吳林秀雲說要用5,000元解 決這件事情，我沒有接受，所以就沒有拿那5,000元等語（
簡上卷第98頁），已難逕認被告吳長原實際上獲有5,000元 之犯罪所得，又卷內證據均不足以證明被告吳長原確因本案 賭博犯行而取得任何犯罪所得，自無從宣告沒收或追徵。原 審未予審究，遽以被告吳長原於偵查中之供述為認定，容有 未洽，自應由本院就原判決宣告沒收被告吳長原犯罪所得部 分予以撤銷，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官黃信勇到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 刑事第十三庭 審判長法 官 莊政達
法 官 李音儀
法 官 吳彥慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張儷瓊中 華 民 國 112 年 7 月 3 日附錄：卷宗代號對照說明
1.臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1110542736號卷(警1卷) 2.臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1110544454號卷(警2卷) 3.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第23718號卷(偵1卷) 4.臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第24517號卷(偵2卷) 5.本院112年度易字第131號卷(易字卷) 6.本院112年度簡字第363號卷(簡字卷) 7.本院112年度簡上字第69號卷(簡上卷)