臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度簡上字第122號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 許義南
上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，對於本院
中華民國112年2月28日112年度簡字第559號簡易判決（偵查案號
：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第29437號）不服，提起上訴
及移送併辦（併辦偵查案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字
第5454號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許義南犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二「扣案及沒收物品」欄所示之物，均沒收之。 犯罪事實
一、許義南明知未依電子遊戲場業管理條例領有電子遊戲場業營 業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟為獲取利益，即基 於非法經營電子遊戲場業及賭博之犯意，於如附表一、二所 示時間，在不特定人均可出入之臺南市○○區○○路000號「很 多間夾娃娃機」內，擺設如附表一、二所示賭博性電子遊戲 機（改裝自選物販賣機）各1臺，以如附表一、二所示方法 ，與來店之不特定人對賭，並藉此經營電子遊戲場業。嗣經 警於如附表一、二所示時間，在上址扣得如附表一、二所示 之物，而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查聲請簡易判決處刑及移送併辦。
理 由
壹、程序事項
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性 質之證據資料，被告已知為被告以外之人於審判外之陳述， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復查無違法不當取證 或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與
說明，均具有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，復有臺南市政府警察局永 康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、代保管切結書、代 保管條收據各1份、現場照片46張附卷可稽，以及如附表一 、二所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，均可 採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。二、論罪科刑及撤銷改判之理由
（一）按電子遊戲場業管理條例所謂「電子遊戲場業」，依該條 例第3條之解釋，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛 樂之營利事業而言，雖未特別說明該營利事業是否必須以 「專營」或「具有一定之規模」者為限，惟就法理而言， 所謂「電子遊戲場業」，應係指以經營電子遊戲場為業務 者而言，而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者 為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，執 行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性 質。準此以觀，若以營利之目的，於一定之場所設置電子 遊戲機，反覆供不特定之人益智娛樂者，即該當於該條例 第15條所稱「經營電子遊戲場業」之要件，至於該行為人 是否「專營」電子遊戲場業，或其所經營之電子遊戲場是 否已達「一定之規模」，均與判斷其是否經營電子遊戲場 業無關。因之，縱使在原本經營之其他事業場所內擺設電 子遊戲機兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場所不 具相當程度之規模，仍無礙於上開條例之規範，故該條例 所稱之「電子遊戲場業」，自不以「專營」，或已達「一 定之規模」為必要（最高法院90年台非字第276號判例意 旨參照）。核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22 條之非法營業罪及刑法第266條第1項前段之賭博罪。檢察 官於上訴時移送併辦部分（即附表二部分），與聲請簡易 判決處刑部分（即附表一部分），具有實質一罪關係（詳 下述），為聲請簡易判決處刑效力所及，本院自應一併審 理。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之 行為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法 評價上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具 有反覆實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀 察外，亦須視犯罪行為之性質與內容而定。查被告未辦理 營業登記而擺設賭博性電子遊戲機經營電子遊戲場業之時 間，雖持續數月，然電子遊戲場業管理條例之立法目的即
為管理電子遊戲場業，電子遊戲場業係指以經營電子遊戲 場為業務者，且刑法上所謂「業務」，係指以反覆同種類 之行為為目的之社會活動，是其本身即具有反覆實施之性 質，且侵害者為同一法益，揆諸前揭所述，應成立集合犯 ，僅成立一罪。又被告前後多次藉由經營電子遊戲場業而 與不特定賭客在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，均時 間密接，且依社會通念，復足可認為係基於一個意思決定 所為之具有反覆性及延續性之行為，亦為「集合犯」，僅 成立一罪。再者，被告反覆、持續與不特定賭客賭博財物 之行為，不過是「經營」電子遊戲場業之行為顯現，是其 當屬一個行為觸犯不同罪名之異種想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從較重之電子遊戲場業管理條例第22條規定 處斷。
（三）原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑並宣告沒收，固 非無見。惟查，如附表二所示之犯罪事實，與原審所判決 之如附表一所示之犯罪事實，具有實質一罪關係，應為聲 請簡易判決效力所及，原審未及併為審理，並作為量刑依 據及宣告沒收，尚有未當。檢察官提起上訴，求予撤銷改 判，非無理由。原判決既有上開未臻妥適之處，即屬無可 維持，應由本院撤銷改判，以臻適法。
（四）爰審酌被告未經許可擅自設置賭博性電子遊戲機經營電子 遊戲場業，不僅破壞國家對於電子遊戲場業之管理，亦助 長社會大眾之僥倖心理，所為顯非可取；兼衡其素行（前 有因案經檢察官緩起訴之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可稽）、智識程度、職業（送貨員）、家庭 及經濟狀況（與家人同住，需要撫養父親）、犯罪之動機 、目的、方法、坦承犯行之態度，以及其擺設賭博性電子 遊戲機之時間非長、數量非多等一切情狀，量處如主文如 示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案如附表一、二所示之賭博性電子遊戲機（選物販賣機） 、賭博性電子遊戲機（選物販賣機）IC版、代夾物、抽抽樂 （50抽）、摸彩券，乃當場賭博之器具或彩券；扣案如附表 一、二所示之洗衣球、海賊王公仔、現金，則為在賭檯處之 財物，不問屬於犯人與否，應均依刑法第266條第4項規定， 宣告沒收之。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第4項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官林朝文聲請以簡易判決處刑，檢察官李駿逸提起上訴及移送併辦，檢察官白覲毓到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 刑事第十二庭 審判長法 官 卓穎毓
法 官 陳碧玉
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李俊宏中 華 民 國 112 年 6 月 20 日附錄論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一
時間 （民國） 賭博方法 扣案及沒收物品 111年7月間某日起至111年10月31日15時為警查獲止 不特定人可投入新臺幣（下同）20元硬幣至機檯內，操縱搖桿以控制機檯內之磁吸式砲管，磁吸機檯內之鐵球，如磁吸鐵球並彈入洞口，可自行在80個戳洞中選定1個戳洞，再依戳中之摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上之獎品；80個獎項中僅5組為價值800元至4,000元之洗衣球，餘均為飲料1瓶，且無論中獎與否，該投入之現金均歸被告所有。 賭博性電子遊戲機（選物販賣機）1臺、賭博性電子遊戲機（選物販賣機）IC版1個、摸彩券81張、洗衣球12盒、現金80元。 附表二
時間 賭博方法 扣案及沒收物品 111年9月1日起至112年1月17日12時18分為警查獲止 不特定人可投入20元硬幣至機檯內，操縱搖桿以控制機檯內之取物天車，夾取機檯內之代夾物即空鐵盒，如夾取空鐵盒並落入加有鐵片之洞口，可自行在機臺上方戳戳樂50個戳洞中選定一個戳洞，再依戳中之摸彩券，兌換摸彩券所對應獎單上之獎品；50個獎項中僅3組為價值2,300元之公仔，餘均為飲料1瓶，且無論中獎與否，該投入之現金均歸被告所有。 賭博性電子遊戲機（選物販賣機）1臺、賭博性電子遊戲機（選物販賣機）IC版1個、代夾物2個、抽抽樂(50抽)1個、海賊王公仔1個、摸彩券1張、現金520元。