臺灣臺北地方法院民事判決
112年度訴字第1431號
原 告 陳連成
特別代理人 陳瀅州
訴訟代理人 高傳盛律師
被 告 陳振倫
訴訟代理人 楊雅涵律師
王琛博律師
上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國112年6月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示土地及建物，於民國一零六年四月十三日經臺
北市建成地政事務所以民國一零六年四月十三日信義字第零四六
二四零號即如附表所示預告登記內容，所為之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代
理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法
院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定
有明文。又法院就成年人以裁定選定監護人，並指定其執行
財產管理事務者，若受監護人因財產管理之法律行為或其相
關之訴訟行為與監護人之利益相反，無法由監護人代理受監
護人為法律行為或起訴，本得視其情形所需，選擇依民事訴
訟法第51條第2項規定，就該個案訴訟聲請受訴法院為其選
任特別代理人。經查，本件原告已經本院以108年度監宣字
第764、109年度監宣字第320號裁定為受監護宣告之人，並
選任其子陳瀅州、其孫即本件被告為其共同監護人，然因本
件為原告對其監護人之一即被告提起訴訟，乃其法定代理人
因利益相反不能行使代理權之情形，業經原告親屬即其子陳
瀅州依上開規定，聲請本院於民國112年3月30日112年度聲
字第162號裁定選任陳瀅州為原告之特別代理人，是本件自
應由陳瀅州擔任原告法定代理人。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者
，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查
原告起訴時訴之聲明為：被告應將原告所有如附表所示不動
產（下合稱系爭不動產），於106年4月13日由臺北市建成地
政事務所以「信義字第4624號」收件辦理之預告登記予以塗
銷（見北司補卷第7頁），然其於112年4月27日言詞辯論當
庭更正上開收件字號漏繕尾數「0」部分，即更正如附表所
示（見本院卷第213頁），是原告上開所為，乃更正其事實
上陳述，非屬訴之變更、追加，揆諸上開說明意旨，於法自
無不合。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告曾以系爭不動產權利範圍全部向訴外人新光人壽保險股
份有限公司（下稱新光人壽公司）於103年1月24日、106年2
月18日設定最高限額抵押權以擔保原告對新光人壽公司之借
款債務新臺幣（下同）610萬元，嗣因原告無力還款，為免
系爭不動產遭新光人壽公司行使抵押權而拍賣，乃經與新光
人壽公司協商後，由被告承擔原告債務之方式達成和解。然
實際還款人仍為原告，且因被告之母即訴外人游美環擔心原
告日後無法遵期還款，致被告遭求償大筆債務，乃要求原告
應允將系爭不動產應有部分2分之1所有權以贈與為原因移轉
登記給被告，作為被告承擔原告債務之擔保，經原告同意後
，被告與游美環遂於106年4月13日至臺北市建成地政事務所
，由被告代理原告辦理系爭不動產應有部分2分之1之贈與移
轉登記，且未經兩造協議，擅自於同時將另應有部分2分之1
之所有權設定預告登記給被告，經臺北市建成地政事務所以
信義字第4624號收件辦理之預告登記在案（即如附表所示，
下稱系爭預告登記），致影響原告就系爭不動產該應有部分
2分之1所有權之使用、收益、處分。且系爭預告登記亦無依
土地法第79條之1第1項、第2項所欲保全之請求權存在，登
記義務人即原告自得請求權利人塗銷，爰依民法第767條第1
項中段之規定，提起本件訴訟等語。
㈡並聲明：被告應就系爭不動產物，於106年4月13日經臺北市
建成地政事務所以信義字第4624號收件辦理之系爭預告登記
予以塗銷。
二、被告則以：
㈠被告係為解決原告與新光人壽公司間之借款債務，經新光人
壽公司要求須由其他第三人承擔原告之債務，乃由被告出面
承擔和解債務100多萬元，並由新光人壽公司以被告為債務
人、原告為設定義務人，於103年1月24日就系爭不動產設定
最高限額抵押權擔保債權總額210萬元，斯時原告已有將系
爭不動產贈與被告之意。又因原告早已於102年5月4日以代
筆遺囑預立將系爭不動產留給原告之內容，即有將系爭不動
產全部贈與被告之意，並於106年間於原告就系爭不動產辦
理贈與移轉登記給被告時，因贈與稅過高，乃僅先就系爭不
動產應有部分2分之1於106年4月21日辦畢贈與移轉登記，並
就另2分之1應有部分以預告登記給被告之方式，以保障兩造
於102年至103年間已達成將系爭不動產贈與被告之合意，並
本於該合意由被告所享有受贈與之權利。被告既經登記為系
爭不動產之預告登記請求權人，自應受登記推定效力之保障
，故倘原告主張系爭預告登記並無所保障之請求權存在，自
應由原告負舉證責任等語置辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、查系爭不動產於74年5月1日以買賣為原因移轉登記為原告所
有，現享有之權利範圍為2分之1，並於106年4月13日經系爭
預告登記在案，該部分之請求權人即為被告，另其中權利範
圍2分之1則由被告於106年4月21日以贈與為原因移轉登記為
所有權人；又系爭不動產於103年1月24日設定最高限額抵押
權予債權人新光人壽公司，擔保債權總金額為210萬元，債
務人為被告，另被告再於106年2月18日設定最高限額抵押權
予債權人新光人壽公司，擔保債權總金額為40萬元等情，有
系爭不動產建物、土地登記謄本（見北司補卷第33至36頁）
、上開辦理贈與移轉登記之契約文件（見北司補卷第59至71
頁）、上開辦理系爭預告登記之契約文件（見北司補卷第73
至77頁）在卷可稽，是此部分事實自堪信為真實。
四、原告主張兩造就系爭不動產權利範圍2分之1並無系爭預告登
記所欲保全之請求權存在，系爭預告登記足以影響原告就系
爭不動產權利範圍2分之1之使用收益處分，自應由被告依民
法第767條第1項中段塗銷等情，為被告所否認，並以前詞置
辯。是本件之爭點為：系爭預告登記是否確有所擔保之請求
權存在？如否，原告主張被告應依上開規定予以塗銷，是否
可採？茲析述如下：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。又土地法第79條之1第1、2項規定：「
聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名
義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請
求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件
或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其
土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」。準
此，預告登記應經登記名義人之同意，始得為之。又預告登
記旨在保全債權請求權之行使，具有從屬性，與被保全之債
權請求權同其命運，如被保全之債權請求權不存在時，預告
登記亦失其所據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608
號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就
其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件原告主張系爭預告登記並無所欲保全之債權請求權存在
，經被告否認，並辯稱系爭預告登記所欲保全者為兩造於10
2年至103年間就系爭不動產權利範圍全部為贈與標的之贈與
契約（見本院卷第213至214頁），即被告對原告享有請求交
付贈與物之債權等情，自應由被告就兩造間確有上開贈與契
約關係負舉證責任。
㈡被告係以因被告願意出面承擔原告對新光人壽公司之債務，
原告乃以附條件贈與之方式，將系爭不動產全部贈與被告，
並因辦理系爭不動產移轉登記時，被告資金不足負擔權利範
圍全部為移轉之贈與稅賦，且因原告亦有將其名下其他不動
產贈與陳瀅州，贈與免稅額已滿，乃以先移轉權利範圍2分
之1，另2分之1以辦理系爭預告登記之方式為之等節。然查
：
1.依據新光人壽公司112年5月29日之回函，被告確實曾於103
年1月29日以自己為借款人，向該公司借款172萬4,064元，
並由原告提供系爭不動產設定抵押權作為擔保，並據以清償
原告前以其配偶陳李玉敏邀原告為連帶保證人所負擔對該公
司尚未到期之同額借款本息等情，有該回函在卷可稽（見本
院卷第265頁），是上情固與被告所辯曾因出面承擔與原告
有關之債務，乃需負擔對債權人新光人壽公司之債務一情相
符；然查，系爭不動產於103年經新光人壽公司估價結果為
總價值4,793萬元，有該公司上開回函檢附之估價報告書在
卷可稽（見本院卷第292頁），遠超出原告擔任連帶保證人
所應負擔之債務即172萬4,064元本息，是系爭不動產權利範
圍2分之1本即足額擔保原告對新光人壽公司之債務，且原告
既已以系爭不動產作為債務之擔保，本即足以確保上開債務
之清償，縱係應新光人壽公司之要求由被告出面承擔債務，
亦無庸將超乎上開承擔債務數額之價值甚高，並超過27倍之
系爭不動產權利範圍全部均贈與被告以作為被告願意出面承
擔原告債務之用，是被告此部分所辯，已有可疑。
2.另被告以原告曾書立遺囑表明將系爭不動產權利範圍全部分
配予被告之意，可見被告確實早於書立遺囑之相當時間與被
告達成將系爭不動產權利範圍全部贈與被告之意思表示等節
；然原告雖曾於102年5月4日書立遺囑，其上記載系爭不動
產由立遺囑人之子陳威宇（即被告之父）與被告共同繼承等
情，有該遺囑在卷可稽（見本院卷第209至210頁），然卻於
前開被告於103年1月29日向新光人壽公司辦理借款並以系爭
不動產設定抵押後，原告於103年12月19日書立「本人陳連
成於102年5月4日所立遺囑聲明自即日起撤回」之撤回遺囑
書，並有公證書可憑（見本院卷第221至227頁），是倘原告
確係如被告所辯，係為感念或擔保被告承擔原告對新光人壽
公司債務之緣由，乃將系爭不動產權利範圍全部贈與被告一
情，何以卻於被告於103年1月29日承擔債務新光人壽公司債
務後之103年12月19日，就將系爭不動產分配予陳威宇與被
告之遺囑撤回之，而非修改遺囑明確將系爭不動產全部分配
予被告，是此情在在彰顯原告確無因被告出面承擔原告對新
光人公司之債務遂欲贈與移轉系爭不動產超過權利範圍2分
之1部分贈與被告，或就上開部分與被告達成贈與合意之情
形。
3.又系爭不動產權利範圍2分之1於106年4月21日以贈與為原因
移轉登記給被告，該次贈與核定之土地增值稅為137萬2,095
元（見本院卷第55頁）、契稅為1萬0,353元（見本院卷第58
頁）等情，有臺北市松山地政事務所112年4月6日之函文及
附件可查（見本院卷第51、55、58頁），上情固可知當次贈
與需支付百餘萬元之賦稅，然尚無法查悉被告斯時是否確無
資力可負擔以系爭不動產權利範圍全部之稅賦，是被告辯稱
因無法負擔全部賦稅乃將權利範圍2分之1以辦理系爭預告登
計之方式代之云云，尚不可採；另被告再以因原告已將其名
下其他不動產贈與原告之子陳瀅州，為避免遭課徵贈與稅，
乃僅將系爭不動產權利範圍2分之1為贈與，另2分之1為系爭
預告登記；又被告辯稱上述原告名下之其他不動產即為金門
縣金湖鎮新市段000號土地（下稱系爭金門縣土地）、臺北
市○○區○○段○○段0號建物、同小段867號土地（下合稱系爭信
義區不動產）（見本院卷第329頁）；惟查，系爭金門縣土
地係於104年12月29日以贈與為原因將權利範圍2分之1移轉
登記給原告之子陳瀅州，另系爭信義區不動產則係於101年1
1月27日以贈與為原因將部分權利範圍移轉登記給原告之子
陳瀅州等情，均有系爭金門縣土地、系爭信義區不動產登記
謄本在卷可稽（見本院卷第303至308頁），上開贈與稅免稅
額年度，分別為101年與104年，均與被告辯稱原告欲將系爭
不動產權利範圍全部贈與被告之102年至103年截然不同，自
無占用該年度贈與免稅額之可能，則倘原告確有於102年至1
03年間與被告達成將系爭不動產超過權利範圍2分之1均贈與
之被告意思表示合致，且為避免課徵贈與稅，何以未於102
年至103年間完成系爭不動產權利範圍全部之贈與，亦徵被
告辯稱係因贈與免稅額滿，乃將系爭不動產權利範圍2分之1
以辦理系爭預告登記之方式，以保全被告對原告本於贈與契
約對系爭不動產剩餘權利範圍2分之1之請求權云云，顯不可
採。
4.至被告再以倘原告並未與被告就系爭預告登記所保全之系爭
不動產權利範圍2分之1為贈與之合意，何以108年至112年間
之房屋稅、地價稅均由被告負擔等節，並提出上開各年度之
房屋稅繳款書、地價稅繳款書為憑（見本院卷第309至325頁
）；然上開繳款書雖蓋有超商代收專用章，然此情至多僅足
以證明各該稅賦確實已繳納，至於該繳稅款項之金流來源是
否確係被告支應，抑或被告以原告自有資金代為處理事務，
本難僅據該繳款書一概而論，且此情亦未見被告就該金流情
形另提出相當證據以資證明；況原告前經本院於109年6月2
日以108年度監宣字第764、109年度監宣字第320號裁定為受
監護宣告之人，並選任其子陳瀅州、其孫即本件被告為其共
同監護人等情，已如前述，並有上開裁定在卷可查（見北司
補卷第91至96頁），是被告既因本其與原告間之關係，經該
裁定認定堪以適任原告之共同監護人，自對於原告之日常起
居或財務狀況有相當程度之接觸，則無法排除被告係因上開
緣由，乃代為處理繳納稅賦或代為收受各該稅賦之繳款單據
，故尚無從據此推知系爭不動產經辦理系爭預告登記之另權
利範圍2分之1是否同有原告贈與被告合意之事實而據之對被
告為有利之認定。
5.至被告另以系爭不動產既已於106年間就權利範圍2分之1辦
畢贈與移轉登記及另權利範圍2分之1辦畢系爭預告登記，自
可推知原告確有將系爭不動產贈與被告之合意云云；然按土
地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因
信賴登記取得土地權利之第三人，與系爭預告登記請求權人
就其所保全之請求權存在之舉證責任無涉（最高法院110年
度台上字第531號判決同此意旨），是自無從僅以系爭不動
產之登記現況，遽認有系爭預告登記所欲保全之請求權存在
。
㈢綜上，揆諸首開說明意旨，被告既無從證明兩造曾於102年至
103年間就系爭不動產權利範圍2分之1所為系爭預告登記部
分曾有贈與之合意，則系爭預告登記自應與被保全之債權請
求權同其命運即失其依據。是原告主張被告應依民法第767
條第1項中段對妨害其所有權行使之系爭預告登記以塗銷之
方式除去其妨害，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段，請求被告就系爭
不動產於106年4月13日經臺北市建成地政事務所之以信義字
第4624號收件辦理之系爭預告登記予以塗銷，為有理由，應
予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟
酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘
明。
七、據上論結：本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 民事第七庭 法 官 陳彥君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 15 日 書記官 吳昭誼
附表：
編號 不動產別 不動產內容 權利範圍 預告登記內容 相關證據內容 1 土地 臺北市○○區○○段○○段00地號、面積7,601平方公尺 37,051分之74 民國106年4月13日信義字第046240號，預告登記請求權人：陳振倫，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：陳連成，限制範圍：74/37051，106年4月21日登記 1.土地登記謄本（見北司補卷第35至36頁） 2.異動索引（見本院卷第76至77頁） 2 建物 臺北市○○區○○段○○段0000○號，即門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號 2分之1 民國106年4月13日信義字第046240號，預告登記請求權人：陳振倫，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：陳連成，限制範圍：1/2，106年4月21日登記 1.建物登記謄本（見北司補卷第33至34頁） 2.異動索引（見本院卷第73至75頁）