臺灣臺北地方法院民事判決
111年度訴字第2598號
原 告 陳有進
訴訟代理人 范值誠律師
複 代理人 林桓誼律師
被 告 高誠達
訴訟代理人 閰道至律師
尤文粲律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年5月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示不動產之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原 告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告應塗銷原告所 有如附表「不動產標示」欄所示不動產（下稱系爭不動產） 上如附表所載抵押權登記內容之最高限額抵押權設定登記， 核係因不動產之物權涉訟，而系爭不動產位在本院轄區，依 上揭規定，本院就本件有管轄權。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於民國90年間因生意上有資金需求，本欲向 訴外人高金五即被告之父借款週轉，高金五亦願借貸，雙方 並約定由原告提供其所有之系爭不動產，權利範圍均為4分 之1，設定最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權），設 定內容如附表所示，以作為原告與高金五間借款之擔保，惟 原告事實上並未向高金五借款取得款項。系爭不動產之土地 登記謄本固載明清償日期依各個契約約定，惟系爭抵押權之 存績期間末日既為95年2月22日，應足認將來不會再發生債 權，又原告實際上亦未向高金五借款，且高金五亦已於94年 6月28日逝世，原告與高金五亦要無可能再發生債權債務關 係，應可認系爭抵押權存續期間內所可能發生之債權已確定 不存在，是依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗 銷抵押權設定登記。且衡諸常理，本件兩造若真存有借貸關 係，被告應積極行使系爭抵押權以資受償，而非於系爭抵押 權屆期迄今已滿15年仍未對此為任何主張，故應可認兩造間 確無任何債權債務關係存在，爰依民法第767條第1項中段規
定，起訴請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：被告 應將如附表所示之系爭抵押權設定登記予以塗銷。二、被告則以：因原告有借款需求，透過其乾爹即連帶保證人高 清泉欲向被告之父高金五借款，惟因當時高金五年事已高， 身體狀況欠佳，為免意外衍生繁瑣情事，故將系爭不動產設 定抵押權予被告。本件最高限額抵押權存續期間為90年2月2 3日至95年2月22日，倘原告與高金五之借款時間發生於00年 0月後，則被告得行使抵押權之時間為債權消滅時效15年加 上抵押權時效5年，即仍有20年之久，是本件債權發生時間 點若存於91年6月後，被告仍得行使抵押權。原告已自承系 爭抵押權之設定乃係為借款需求所設，衡諸吾人之生活經驗 法則，倘本件並無借款之情事存在，本得向被告請求塗銷， 惟原告自系爭抵押權95年2月22日屆期10餘年來，均未曾請 求塗銷，反係自系爭抵押權屆期15年後，即債權消滅時效期 間屆滿時方聲請塗銷，顯與常情不符。且本件係高金五友人 高清泉偕同原告向高金五借款，並由高清泉擔任連帶保證人 。原告未曾於高金五94年6月28日逝世後立即為塗銷之請求 ，反擇於連帶保證人高清泉逝世後，方來訴請塗銷系爭抵押 權，原告之舉實有違常理等語。並聲明：原告之訴駁回。三、原告所有系爭不動產於90年2月27日設定權利人為被告，擔 保債權額為本金最高限額新臺幣（下同）240萬元、存續期 間為90年2月23日至95年2月22日、清償日期為依照各個契約 約定之抵押權之事實，有土地登記第一類謄本截圖、臺北縣 新店地政事務所（現改制為新北市新店地政事務所）他項權 利證明書、抵押權設定契約書影本等件為證（見本院卷第19 至33、47至50頁），此部分情節復為被告所不爭執，堪信為 真。
四、得心證之理由：
(一)系爭抵押權並無被告抗辯之擔保債權存在： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按抵押權為擔保物權 ，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權 即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗 銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力 ，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再 交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借 款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負 舉證責任（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照 ）。又按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該
借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責 任（最高法院109年度台上字第2114號判決意旨參照）。本 件原告為抵押債務人，其主張系爭抵押權所擔保債權並未發 生，請求塗銷抵押權登記，依前開說明，自應由被告對於其 主張系爭抵押權所擔保之債權存在，即原告確有與被告之父 高金五成立消費借貸關係、高金五已交付借款與原告等利己 事實負舉證之責。
2.經查，被告未能提出消費借貸契約、借據、付款憑據等書證 佐證其抗辯事實，甚至無法清楚交代何時、何地交付借款， 以及借款數額若干、有無約定利息等節，已難認其盡本件有 消費借貸關係存在之舉證責任。又被告雖聲請傳訊證人即連 帶保證人高清泉之子高銘信欲證明原告確有向高金五借款之 事實（見本院卷第79頁），惟證人高銘信到庭後結證稱：「 （法官問：為什麼資料顯示你爸高清泉於90年2月23日時， 有當被告債務人的連帶保證人〈提示本院卷第50頁之系爭不 動產抵押設定契約書〉？）詳細情形我不知道。」、「（法 官問：原告主張他後來根本沒向任何人借到錢，你有無參與 這借錢的過程？原告到底是跟誰借錢？）原告有無借到錢我 不知道。原告借錢的過程我也沒有參與…」、「（法官問： 原告到底有沒有借到錢？借了多少錢？有沒有還錢？這些事 你是否有聽說過？）我爸要過世之前也沒有跟我交代。所以 我都不知道。」、「（法官問：你有看過任何上開所謂原告 借款的相關借款契約、借據或任何文件書面嗎？）我沒有看 過。」等語明確（見本院卷第142至143頁），顯亦未能證明 高金五有交付任何借款與原告成立消費借貸關係之事實，從 而，本件被告既無法舉證其所抗辯系爭抵押權所擔保之消費 借貸債權存在，則原告主張系爭抵押權存續期間內所可能發 生之債權已確定不存在等語，要非無憑，應認有據。(二)系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，自應許原告依民法 第767條第1項中段規定，塗銷系爭抵押權登記： 1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。第按普通抵押權乃就抵押物賣得價 金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔 保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存 在可言。而不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿 ，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權 之從屬性（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照 ）。若最高限額抵押權擔保之原債權確定時，其擔保之債權 所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅）， 且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日
前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應 許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院107年度台上 字第571號判決意旨參照）。查系爭抵押權登記存續期間至9 5年2月22日屆滿，所擔保之債權於該日歸於確定，系爭抵押 權成為普通抵押權，其從屬性因而回復。被告既不能證明其 於系爭抵押權存續期間內，原告有何積欠被告或高金五之借 款債權存在，則於系爭抵押權存續期間屆滿而回復從屬性時 ，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在，則原告主張系爭 抵押權之存在，已妨害其系爭不動產所有權之圓滿行使，依 民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷除去之等情，自屬 正當。
⒉至被告雖尚辯以倘原告與高金五之借款時間發生於00年0月後 ，則依債權消滅時效15年加上抵押權時效5年，即有20年之 久，被告仍得行使系爭抵押權云云，然被告既不能舉證證明 有交付任何借款與原告成立消費借貸關係之事實，則該借款 債權請求權是否未罹於時效而得行使系爭抵押權之爭點，即 無再予審究之必要，附此敘明。
五、綜上所述，系爭抵押權查無擔保債權存在，基於抵押權從屬 性，系爭抵押權亦不復存在，則原告依民法第767條第1項中 段規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理 由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論駁，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 民事第三庭 法 官 楊承翰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 書記官 吳珊華
附表：
編號 不動產標示 新北市新店地政事務所收件字號新登字第032390號抵押權登記內容 一 1.新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 登記日期：民國90年2月27日 字號：新登字第032390號 權利人：高誠達 擔保債權金額：本金最高限額新臺幣2,400,000元正 存續期間：自090年02月23日至095年02月22日 清償日期：依各個照契約約定 設定權利範圍：4分之1 二 1.新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 三 1.新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 四 1.新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 五 1.新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 六 1.新北市○○區○○○段○○○○段000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 七 1.新北市○○區○○○段○○○○段00000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1 八 1.新北市○○區○○○段○○○○段000000地號土地 2.所有權人：陳有進 3.權利範圍：4分之1