臺灣臺北地方法院民事判決
111年度勞訴字第497號
原 告 陳華
訴訟代理人 李進成律師
張鎧銘律師
被 告 陳泳璋即陳記燒臘店
訴訟代理人 王建中律師
林子強律師
上列當事人間給付退休金等事件，本院於民國112年5月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣2萬7500元，及自民國111年12月24日起至清償日止按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由原告負擔99％，餘由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣2萬7500元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款均定有明文。本件原告起訴時聲明請求被告給 付原告新臺幣（下同）473萬9500元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止之法定利息，嗣減縮聲明為請求被告給付39 2萬2120元及上開法定利息，核予前開規定相符，應予准許 。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊自民國91年6月22日起受僱被告，擔廚師，於9 1年至103年間，每月薪資5萬5000元，自104年至111年每月 薪資8萬元，迄今受僱19年又9個月。因原告於111年4月15日 竊取店內零錢遭被告資遣，然原告向臺北市政府申請失業給 付時，始知被告並未替原告投保勞保、健保，亦未按舊制給 付退休金等情形，而被告資遣原告時，未給付111年4月半月 工資。原告為54年11月18日出生，自91年6月22日受僱被告 至111年4月15日終止勞動契約止，年資為19年又9個月，且 年滿55歲符合自請退休條件，已取得勞工退休金權利，不因 雇主終止契約而喪失，其終止契約時平均工資8萬元，年資 為19年又9個月，共計35基數，得請求退休金280萬元。又被
告於原告在職期間並未替原告加保勞保，以致原告因而喪失 勞保老年給付之一次金請求金額，以投保薪資4萬5800元乘 以原告年資，計算基數23.9，被告應賠償原告109萬4620元 。爰依勞基法第22條第2項，第486條規定請求被告給付111 年4月工資2萬7500元，依據勞基法第53條、第55條，請求舊 制退休金280萬元，依據勞工保險條例第19條、第58條、第5 9條、第72條規定，請求被告賠償一次老年給付金額109萬42 60元，並聲明：被告應給付原告392萬2120元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供 擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
就原告主張之111年4月半月薪資伊為認諾。被告經營燒臘店 數十年，於近年萌生退休念頭，因與原告為舊識，遂約定自 102年10月將店面交由原告經營承擔盈虧，然因原告經營不 善，被告遂收回店面，自104年5月1日起始雇用原告，依此 計算原告年資僅7年，且應適用新制退休金，其主張年資為1 9年又9個月而得領取舊制退休金，並無足採。再原告年資僅 7年，不符老年給付應為15年之投保年資，且97年前並無投 保年資，自無請領一次老年給付資格。而被告為雇用不滿5 人之微型企業，並非強制納保單位，原告仍得請求納保，原 告曾自行於102年間投保於其他公司，其未能請求老年給付 ，係因自己之行為所致等語置辯，並聲明：原告及假執行之 聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。
三、不爭執事項：
經查，原告受僱被告，其於111年4月15日因竊盜終止兩造勞 動契約，終止前平均工資為月薪8萬元等情，業為兩造所不 爭執（見本院卷第11頁、第41頁、第317至318頁），並有薪 資單在卷可佐（見本院卷第129頁），應堪信為真實。四、本院之判斷
（一）111年4月工資部分
按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方 另有約定者，不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。原 告主張其111年4月仍有薪資2萬7500元未給付，業據被告同 意給付，則原告依據上開規定，請求被告如數給付工資2萬 7500元，應屬有據，而應准許。
（二）原告年資認定
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張其自91年6 月22日起連續工作年資已有19年又9個月，因此具有舊制
退休金、勞保一次老年給付資格，已據被告否認，其僅自 104年5月起雇用原告，則原告應就前開自91年6月22日起 任職被告，且持續工作達19年9月之年資等有利之事實， 負舉證責任。再按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人 之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力， 而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之 從屬性，通常具有： ㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企 業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 ㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人 並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目 的而勞動。㈣組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系， 並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度 台上字第2630號判決意旨足資參照）。經查，原告自102 年至104年間曾有自負盈虧經營陳記燒臘店一節，業據證 人陳志偉證述：伊經營嘉宏米行，與陳記燒臘店合作，原 先都是月結並匯款叫貨，中間102至104年因為自燒臘店老 闆娘處知悉原告要接手燒臘店，就改成日結，每天確認當 天貨款金額，直接去找原告要現金等語（見本院卷第150 至152頁）。證人姚禮彬證述：伊與原告為朋友，自80年 至90年就認識，後來有介紹伊去陳記燒臘店任職，原告有 自己經營燒臘店，甲○向伊說因為老闆有點問題要把燒臘 店給原告頂一下，是出國還是生病，伊不清楚，那陣子原 告自己頂一下，但很多事情原告不能全權處理，因為牌照 不是原告的還是要問被告（見本院卷第153至155頁）。證 人黃泊鈞證述：伊大概是102年8至9月左右至隔年過年前 受僱於原告，伊本來在W飯店上班，原告跟伊說可不可以 把W飯店工作辭掉過來幫原告，伊說伊於W飯店每個月5萬 元，原告可以給相同的價錢嗎？結果原告說剛當老闆，手 頭資金不足，也不知道生意會不會好，所以暫時給4萬元 ，生意好了會調薪，原告後來說伊態度不好叫伊不要來了 ，當時姚禮彬也是員工，每個月都是請會計給伊現金等語 （見本院卷第156至157頁）。復原告於103年間因擔任陳 記燒臘店店長，非法雇用越南籍行蹤不明外勞，陳記燒臘 店因而違反就業服務法第57條第1款規定遭裁罰等情，有 臺北市政府勞動局函暨所附談話紀錄、外籍勞工業務檢查 表、查處照片、陳述意見書可佐（見本院卷第185至200頁 ）。此核與原告自承：伊歷年領取薪資都是被告現金給付 ，自102年至104年間，係伊自己當經理，自己結帳自己收 錢，幫老闆給付其他員工薪水，每月給被告10萬元，另外 給1萬元供投保勞健保，因為都是被告的名字，同時間因
為知道被告沒有勞健保，去三叔公食品公司打工，有保勞 健保等語（見本院卷第318頁）。可認原告於102年至104 年間確實曾以經營者身分經營陳記燒臘店，為自己營業勞 動，雇用黃泊鈞及前述外籍勞工，收取該店營運收入，支 付員工薪資並負擔員工勞健保，而難認該期間係受僱於被 告，則其主張係連續受僱被告一節，已無可採。 2.次就原告主張自91年6月22日起即受僱於被告一節，其均 未能提出任職期間之證據為佐。而證人王獻揚固證述：伊 認識原告25年，被告則係於106年間任職方認識，兩造係 因伊介紹而認識，當時經由朋友知悉被告需要員工，伊就 介紹原告至被告任職，當年是91年，伊女兒出生，伊帶著 原告到被告店門口，但伊沒有進去，後來第二天第三天就 聽原告跟他說去上班了，這幾年與原告往來沒聽過原告離 職過，原告都不是店長只是打工的等語（見本院卷第220 至222頁）。復經證人姚禮彬證述：伊因與原告均為越南 華僑，由朋友介紹而認識，也曾經原告介紹，於107年5月 18日至109年10月4日間前往被告處任職，因為每個禮拜、 每個月有空就會找原告喝咖啡聊天，過年過節都聚會，所 以伊知道原告任職被告20年了，沒有離職過等語（見本院 卷第154至155頁）。惟依據證人王獻揚證述，其遲至106 年因任職始與被告相識，反得於91年間介紹原告至被告處 工作，而其所知原告於被告處任職，亦自原告處聽聞而來 ，難佐原告確實自該時起任職，再其就原告是否曾自任店 長一節，亦與前開證人、原告陳述不符，難認其陳述可採 。而就證人姚禮彬陳述知悉原告任職已20年一節，亦係經 由原告處得知，亦難認此足以證明被告自91年6月22日起 雇用被告。原告復提出照片以佐其曾於97年1月1日參加被 告尾牙云云（見本院卷第313頁），然此已經被告否認該 照片證明力，難憑兩造聚餐照片以佐原告自該時起為被告 員工。原告復未能提出自91年起起任職被告之其他證據為 佐，其前開主張即難認可採。
3.綜此，原告未能提出證據以佐其主張之任職起始日，僅可 認其自104年5月1日起任職於被告，至111年4月15日止之 工作年資為6年11月又15日。
（三）舊制退休金部分：
按勞工工作十五年以上年滿五十五歲者，得自請退休，勞 工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿一年給與兩個 基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數 ，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計； 滿半年者以一年計，固為勞動基準法第53條第1款、第55
條第1項第1款所明定。惟按勞工退休金條例第1條規定： 勞工退休金事項，優先適用本條例，本條例未規定者，適 用其他法律規定，又勞工退休金條例於93年6月30日總統 令制定公布全文，並自公布後1年施行。是勞工退休金條 例施行後即自94年7月1日之後受雇之勞工，一律適用勞退 新制，並無選擇適用勞退新制或舊制之選擇權。經查，原 告係於104年5月起始受僱被告，業如前述，其一律適用勞 工退休金新制，其請求依照舊制規定給付退休金，核無理 由，應予駁回。
（四）一次老年給付：
1.按勞工保險條例第58條規定：「年滿60歲有保險年資者， 得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿15年者 ，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿15年者，請 領老年一次金給付。本條例97年7月17日修正之條文施行 前有保險年資者，於符合下列規定之一時，除依前項規定 請領老年給付外，亦得選擇一次請領老年給付，經保險人 核付後，不得變更：一、參加保險之年資合計滿1年，年 滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職者。二、參加保險之 年資合計滿15年，年滿55歲退職者。三、在同一投保單位 參加保險之年資合計滿25年退職者。四、參加保險之年資 合計滿25年，年滿50歲退職者。五、擔任具有危險、堅強 體力等特殊性質之工作合計滿5年，年滿55歲退職者。」 準此，勞工需具備一定「參加保險年資」及「到達一定年 齡」，始生老年給付之請求權。
2.經查，原告自104年5月1日起受僱被告至離職日，被告均 未投保勞工保險一節，有原告之勞保投保紀錄在卷可佐（ 見限閱卷第1頁），堪認原告因被告未投保致無此6年11月 又15日之保險年資。而原告人為54年11月生，至111年4月 15日終止勞動契約時已年滿55歲，然對照其投保紀錄，其 僅於102年4月29日至102年12月27日間，投保三叔公食品 股份有限公司（見限閱卷第1頁），保險年資為7月又29日 ，加計前開任職被告期間之保險年資，僅為7年7月14日， 均難謂原告已有15年保險年資，而得依照前開規定請求勞 工保險之老年給付，依前揭說明，原告之勞工保險之老年 給付請求權並未發生，難認其有此部分損害，因此，其依 勞工保險條例第19條、第58條、第59條、第72條等規定， 請求勞工保險老年給付之損害賠償，即無所據。 （五）綜上，原告依據勞基法第22條規定，請求被告給付111年4 月半月薪資2萬7500元，為有理由，逾此範圍之請求，均 無理由，應予駁回。
（六）按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之 債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算 之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項分別定有 明文。原告起訴狀於111年12月23日送達被告（見本院卷 第37頁），則就前開有理由之工資，原告請求被告給付自 起訴狀繕本送達翌日即111年12月24日起至清償日止，按 法定利率即週年利率5%計算遲延利息，自屬有據。 五、本件係勞工之給付請求訴訟，並經本院就本判決主文第一項 為雇主敗訴之判決，應依勞動事件法第44條第1項、第2項之 規定，依職權宣告假執行，並依被告聲請，宣告被告得供擔 保而免為假執行，並酌定相當之擔保金額。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請亦失所附麗，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 112 年 6 月 16 日 勞動法庭 法 官 曾育祺
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 6 月 17 日 書記官 林祐均