臺灣臺北地方法院民事判決
110年度重訴字第642號
原 告 侯美月
訴訟代理人 蕭世光律師
被 告 李麗蕉
訴訟代理人 李依蓉律師
被 告 臺北市和亨大廈管理委員會
法定代理人 陳世龍
訴訟代理人 楊登景律師
上列當事人間請求拆除違建等事件，本院於民國112年5月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李麗蕉應將門牌號碼臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00 號建物（坐落於臺北市○○區○○段○○段00地號土地）樓頂平臺 上如附圖編號A（面積81平方公尺）、B（面積43平方公尺， 包括地板及混凝土增高3公分部分）、C（面積4平方公尺） 所示增建物拆除。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告李麗蕉負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣251萬元為被告李麗蕉供擔保 後，得假執行；但被告李麗蕉如以新臺幣751萬5,429元為原 告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由
壹、程序部分：
原告原起訴請求被告李麗蕉拆除和亨大廈公寓大廈（下稱和 亨大廈）樓頂平臺增建物、返還共有物，嗣追加請求被告李 麗蕉給付相當於租金之不當得利，又經被告李麗蕉抗辯和亨 大廈業於民國111年9月11日決議通過如附表所示111年第2次 區分所有權人會議議案第4案（下稱系爭決議），其有權使 用樓頂平臺等節，原告嗣本於其主張被告李麗蕉無權占用共 有物之同一基礎事實，追加臺北市和亨大廈管理委員會（下 稱和亨大廈管委會）為被告，請求向被告李麗蕉、和亨大廈 管委會2人（下合稱被告，單指其一時逕稱其名）確認系爭
決議無效，核符民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予 准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（下稱系爭土地）之臺北市○ ○區○○○路0段000巷00弄0號、同巷弄11號建物（下各稱系爭9 、11號建物）為連棟建物，同屬和亨大廈建築群，原告、李 麗蕉各為系爭9號建物6樓房屋、系爭11號建物7樓房屋所有 權人。詎李麗蕉無權占用系爭11號建物樓頂平臺（下稱系爭 11號樓頂平臺），於其上興建如附圖編號A、B、C所示增建 物（下稱系爭增建物）居住使用，已侵害原告及其他共有人 權利，李麗蕉應將增建物拆除並返還占用部分於原告及其他 共有人，並給付原告106年6月1日起至111年5月31日止相當 於租金之不當得利79萬4,941元、自111年6月1日起按月給付 不當得利1萬3,897元。
㈡系爭決議同意住戶違法約定專用，已違反法令、規約、強制 規定或公序良俗，應屬無效。爰依民法第767條第1項、第82 1條、第179條、適用或類推適用民法第56條第2項、或依民 法第71條、第72條提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：
⒈李麗蕉應將系爭11號樓頂平臺上如附圖編號A（面積81平方公 尺，包括地板及混凝土增高部分）、B（面積43平方公尺， 包括地板及混凝土增高14公分部分）、C（面積4平方公尺） 所示增建物拆除回復原狀，並將附圖編號A、B、C所示占用 樓頂平臺部分騰空返還予原告及其他共有人全體。 ⒉李麗蕉應給付原告79萬4,941元，及自111年6月2日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；暨自111年6月1日起至拆 除及騰空返還如第一項所示占用部分予原告及其他共有人全 體之日止，按月給付原告1萬3,897元。
⒊確認系爭決議無效。
⒋聲明第1、2項部分，願供擔保請准宣告假執行。二、被告辯以：
㈠李麗蕉辯以：
⒈李麗蕉於74年間登記取得系爭11號建物7樓房屋所有權，即於 75年間於系爭11號樓頂平臺興建系爭增建物，並於75年9月2 2日向臺北市政府工務局建築管理處申請暫免拆除，長達34 餘年未有任何住戶反對，且向來由李麗蕉為系爭11號樓頂平 臺進行修繕、繳納費用，足見李麗蕉係本於分管契約有權使 用系爭11號樓頂平臺。且系爭增建物經台北市結構工程工業 技師公會鑑定不影響原有結構設計之安全性，亦不影響防火
避難安全問題，況區分所有權人亦於111年9月11日以系爭決 議及修正和亨大廈規約第2條，同意7樓房屋所有權人依現狀 使用樓頂平臺，李麗蕉係本於合法有效之分管契約使用系爭 11號樓頂平臺，原告自不得請求李麗蕉拆除系爭增建物、返 還系爭11號樓頂平臺或給付不當得利。末原告拒繳和亨大廈 管理費等費用，因個人恩怨、為損害被告而提起本件訴訟， 已構成權利濫用等語。
⒉並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵願供擔保請准 宣告免為假執行
㈡和亨大廈管委會辯以：和亨大廈為公寓大廈管理條例施行前 已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項規定， 不受同條例第7條各款不得約定專用部分之限制，且系爭決 議係約定樓頂平臺空間由7樓建物所有權人使用，未涉及構 造物體本身，亦未違反同條例第7條之規定，系爭決議無何 違法之處等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見重訴卷㈡第338至339頁、卷㈢第481頁，並依 判決格式調整文字及順序）：
㈠坐落系爭土地之系爭9、11號建物為連棟建物，同屬和亨大廈 建築群，為訴外人雅適建設有限公司（下稱雅適公司）建築 完成。
㈡原告於97年5月6日以分割繼承為原因，登記取得系爭土地應 有部分1萬分之37，及系爭9號建物6樓房屋之所有權；李麗 蕉與雅適公司締結買賣契約，於74年11月4日以買賣為原因 登記取得系爭土地應有部分1萬分之37、於74年12月5日以買 賣為原因，登記取得系爭11號建物7樓房屋之所有權。原告 與李麗蕉為共有系爭11號樓頂平臺之區分所有權人。 ㈢系爭9、11號建物於74年8月17日建築完成，於74年11月13日 辦理建物第一次所有權登記，使用執照均為74使字第0954號 使用執照。
㈣李麗蕉興建系爭增建物，而具事實上處分權，系爭11號樓頂 平臺現為李麗蕉占有使用。
㈤雅適公司於和亨大廈建造完成（取得使用執照）前之74年3月 10日為預售系爭9號建物6樓房屋予原告之配偶楊森林，而與 之簽立締結「預定房屋買賣契約書」。
㈥和亨大廈管委會於100年12月間報備成立。和亨大廈曾於100 年10月25日召開100年度第2次區分所有權人會議，該次會議 紀錄記載：「本案1至5點討論事項經部分區分所有權人及主 席說明後決議有關開放空間、退縮空地、樓頂平台之使用一 切依照政府規定辦理，也希望能維持及比照26年來大家和諧 相互尊重的使用方式，現在先不要針對此一問題作任何處理
，留待以後大家有共識的時候再行處理」。
㈦系爭11號建物於103年間更換電梯，2至6樓住戶各分攤6萬0,7 15元，7樓住戶即李麗蕉分攤12萬1,430元。李麗蕉於104年4 月間就系爭11號樓頂平臺支出6萬6,000元。四、本院之判斷：
㈠李麗蕉依分管協議得管理、使用系爭11號樓頂平臺，且系爭 決議合法有效：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議 ，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協 議訂定之；分管協議之訂立，明示或默示均可，亦不以訂立 書面為必要（最高法院110年度台上字第2476號判決意旨參 照）。所謂默示意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思而言。
⒉查李麗蕉曾於75年9月22日申請系爭11號樓頂平臺上搭建29.9 9平方公尺之R.C造構造物暫免拆除，經臺北市政府建築管理 處核准等情，有該處以75年9月26日北市建（查）字第44221 號在卷可考（見重訴卷㈠第229頁），堪認李麗蕉於75年即已 開始使用系爭11號樓頂平臺。再觀諸和亨大廈曾於100年10 月25日召開100年度第2次區分所有權人會議，論及就26年來 使用樓頂平台等問題留待有共識時再處理（見不爭執事項㈥ ），及參照證人林文種證稱：臺北市○○區○○○路000巷0號7樓 房屋同為和亨大廈建築群，是我向建商第一手購入後登記於 我配偶名下，交屋後整個社區每個頂樓住戶都在增建，我入 住迄今，樓頂平臺就是由頂樓即7樓住戶使用，並由7樓住戶 修繕。99年下半年成立管委會時，我希望把1樓法定空地由 一樓使用、樓頂平臺由頂樓即7樓住戶使用這件事納入規約 ，且顧及公平希望1樓、7樓住戶多繳1份管理費，但建商認 為這麼多年來都是他們在使用，大家也都沒有意見，所以沒 有特別理會這件事，我想說規約先求有再求好，所以先照一 般內容通過規約，因而100年度第2次區分所有權人會議決議 才會記載希望維持比照26年來的使用方式，因為在這26年來 ，大家對前開使用狀況都沒有意見等語（見重訴卷㈡第38至4 3頁）、證人傅俊超證稱：我母親向建商第一手購入同為和 亨大廈建築群之臺北市○○區○○○路0段000巷00弄00號3樓房屋 ，我於75年間起居住迄今，和亨大廈每一棟建物樓頂平臺都 是7樓住戶在使用、管理，並由7樓負責修繕，屋頂如果有颱 風淹水情形，會通知7樓鄰居去維修。我從小就認識李麗蕉 ，我曾從李麗蕉在7樓做的內梯上去過樓頂的增建物等語（ 見重訴卷㈡第44至45、47至48頁），可知李麗蕉確於75年間 起即使用系爭11號樓頂平臺迄今，且和亨大廈建築群之樓頂
平臺均由頂樓即7樓住戶負責維修，加以李麗蕉於103年間更 換電梯時所支出之費用確為2至6樓住戶支出費用之2倍（見 不爭執事項㈦），堪認區分所有權人已達成由7樓房屋所有權 人使用樓頂平臺之默示分管協議，則李麗蕉辯稱係依分管協 議有權使用系爭11號樓頂平臺等情，尚屬有據。 ⒊又按公寓大廈管理條例於84年6月28日經總統公布施行，同條 例第7條第3款固規定樓地板及屋頂之構造係屬公寓大廈共用 部分不得獨立使用供做專有部分，並不得為約定專用部分， 惟依同條例第55條第2項但書規定，公寓大廈管理條例施行 前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條各款不得為約 定專用部分之限制。查系爭9、11號建物於74年8月17日建築 完成，依前開說明自不受同條例第7條規定之限制，原告執 此主張系爭決議同意與1樓、7樓住戶訂定分管契約，違反同 條例第7條規定云云，已無可採。又原告主張系爭決議違反 同條例第8條第1項、第9條、第15條、第36條、第37條、第6 0條第1項，惟該等規定係闡述共用部分之變更構造行為應受 規約或區分所有權人會議決議限制，共用部分除另有約定外 應依設置目的及通常使用方法為之，使用約定專用部分則應 依規約約定，並明定管委會之職權及決議內容應合於法規、 規約或區分所有權人會議決議，及規約範本由中央主管機關 定之等事項，系爭決議同意就共用部分與住戶訂定分管契約 ，亦無何違背於前開規定之情事。
⒋原告再主張系爭決議違反98年1月23日修正前民法第799條、 第820條第1項云云，惟系爭決議既係於修正後作成，復非推 翻原有之分管契約，則無何應適用修正前規定之理。原告再 稱系爭決議違反建築法第25條、100年12月25日第二次區分 所有權人會議決議通過之規約第2條第3項、第4條第4至6項 、第7條第2項、第11條第1項、第13條第8項、第15條第2項 第4款、第24條第5項、第26條第1項第3款云云。然前開內容 係規定樓頂平臺為共用部分，共用部分非經區分所有權人會 議決議，不得約定為約定專用，約定專用應依使用執照所載 用途，如違反建築法第25條禁止無照建築之規定，應依建築 法相關規定辦理，另明定設定管委會目的及應依法誠實執行 職務、將訴訟事件要旨公告，規約未規定事項依其他法令規 定辦理，及住戶違反約定專用使用方式時之處置等（見重訴 卷㈠第243至258頁），惟系爭決議內容僅係同意與1樓、7樓 住戶訂立約定專用分管契約，而未載明約定使用方法，即非 同意7樓住戶得以搭建增建物之方式使用樓頂平臺，難認有 何違反前開規定之處，或有何背於公序良俗、違反強制規定 之情形。從而，原告主張系爭決議違反法規或規約，適用或
類推適用民法第56條第2項或依民法第71條、第72條應屬無 效，請求確認系爭決議無效云云，即無理由。
㈡原告得請求李麗蕉拆除系爭增建物：
⒈按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來 之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的 始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決意旨參照） 。又按共有物之適法管理，不僅須符合關於多數決之規定， 尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘僅為 自己之用益而占有使用共有物，非基於管理共有物之意思， 亦不得謂係管理共有物之行為（最高法院111年度台上字第2 7號判決意旨參照）。再按共有物之管理，係指保存、改良 及利用等行為，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同 需要為目的，不變更共有物之性質，為使用收益之行為。倘 對共有物之利用，程度上已達變更共有物原來之用益狀況， 使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則 屬民法第819條第2項所指共有物變更之情形，應得全體共有 人之同意，不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之（ 最高法院109年度台上字第2830號判決意旨參照）。 ⒉查系爭11號樓頂平臺原建築設計既屬平臺，維持平臺之原狀 ，依其性質及構造而為使用，始得謂本於共有物本來之用法 ，且大樓樓頂平臺之構造設計有其原有功能，一般作為屋頂 出入口、避難通路、避難平臺、防火逃生等使用，不容任意 加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全 。李麗蕉於其上興建系爭增建物（見不爭執事項㈣），搭建 項目包含木板圍牆、遮陽板、玻璃屋、房屋等（見北簡卷第 71、99頁現場照片；重訴卷㈠第391頁勘驗筆錄），作為自己 居住及阻隔之使用，顯係為自己之用益而占有使用共有物， 非屬共有物管理行為，而不符平臺原有性質、構造，依前開 說明即應得全體共有人之同意。至李麗蕉固辯稱本件經臺北 市結構工程工業技師公會鑑定系爭增建物不影響系爭9、11 號建物結構安全，且尚留有約3分之1之戶外空間，不影響防 火逃難安全（見外放之鑑定報告第7頁）云云，惟如附圖編 號A所示部分為封閉式建物，如附圖編號B所示部分則有木牆 、木門等阻隔路線之物，兩者面積已占滿系爭11號樓頂平臺 ，自難逕以木牆、木門內尚留有戶外空間，逕認無礙逃生避 難之使用。
⒊再查區分所有權人固達成由李麗蕉使用系爭11號樓頂平臺之 默示分管協議，已如前陳，惟既未明定使用方法，復無其他 事證足資推認全體區分所有權人同意李麗蕉於其上興建系爭 增建物，再參諸系爭9、11號建物使用執照已註明「屋頂上
不得堆積雜物及私自加建」（見北簡卷第43頁），亦堪認區 分所有權人間並無授權7樓住戶自行於樓頂平臺加蓋建物之 意思，李麗蕉應本於樓頂平臺本來之用法，依其性質、構造 使用之，始屬合法。李麗蕉固稱和亨大廈於111年9月11日經 區分所有權人會議決議修訂規約，其本於規約有權占用云云 。查修訂後規約第2條第1項丙款固規定：「約定專用部分： 本公寓大廈係於公寓大廈管理條例施行前建築完成，居於維 持法律秩序之安定及法律不溯既往之原則，本公寓大廈共用 部分經約定供特定區分所有權人使用如下：…⒉本公寓大廈樓 頂平臺按本規約訂定日之現狀（若有增建者亦同）為準供頂 （七）樓區分所有權人管理、使用，但不得妨礙其他住戶之 安全與衛生…」（見重訴卷㈡第413至415頁），惟上開規約僅 經多數決而非經全體區分所有權人決議通過（見重訴卷㈡第2 71頁），則前揭7樓房屋所有權人得按增建現狀使用樓頂平 臺等變更共有物之內容，已難認合法，是李麗蕉前開所辯， 並無可採。
⒋又按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求， 民法第767條第1項中段、第821條前段分別定有明文。李麗 蕉興建系爭增建物，已逾越分管協議範圍、約定專用之目的 ，而為目的外之使用，復未經全體區分所有權人同意，則原 告依前開規定，請求李麗蕉拆除系爭增建物，自屬有據。又 原告主張李麗蕉就附圖編號A部分增建範圍尚包含「地板及 混凝土增高部分」、編號B部分包含「地板及混凝土增高14 公分部分」而請求拆除之並應回復原狀，惟未具體舉證證明 所稱之原狀為何，復除上開編號B部分地板及混凝土有增高3 公分乙節為李麗蕉所不爭執外（見重訴卷㈡第335頁），原告 僅提出自行測量之照片為證（見重訴卷㈠第425至427頁）， 然業經李麗蕉所爭執，無從認定原告測量之方式及準確性， 且未據原告提出其他事證以佐，則原告主張李麗蕉增建上開 編號A包含地板及混凝土增高部分、編號B包含地板及混凝土 增高超出3公分至14公分部分，均難認可採，其請求併予拆 除以回復原狀，即無理由。另李麗蕉亦為區分所有權人，而 依分管協議得於合於法令範圍內管理使用系爭11號樓頂平臺 ，因此，其若不違反系爭11號樓頂平臺之設置目的及通常使 用方法使用之，即屬正當，原告自不得禁止李麗蕉為合法之 使用。從而，原告請求李麗蕉應將系爭11號樓頂平臺返還予 原告及其他共有人，則屬無據。
⒌末按權利之行使，不得以損害他人為主要目的，為民法第148 條第1項所明定。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要
目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言， 若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非 以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度 台上字第1079號判決意旨參照）。李麗蕉搭建系爭增建物有 違系爭11號樓頂平臺之性質、構造，難認有權占有等情，已 如前述，原告為和亨大廈之區分所有權人、系爭11號樓頂平 臺共有人之一，訴請李麗蕉拆除系爭增建物，攸關系爭11號 樓頂平臺得否正常作為平臺使用，乃其權利之正當行使，縱 影響李麗蕉現實使用之利益，亦不得謂原告即屬權利濫用， 是李麗蕉辯稱原告起訴係屬權利濫用云云，並無可採。 ㈢原告不得請求相當於租金之不當得利： 李麗蕉得於合於法令範圍內管理使用系爭11號樓頂平臺，已 如前述，則其占有使用系爭11號樓頂平臺即非無法律上之原 因，從而，原告請求李麗蕉給付106年6月1日起至111年5月3 1日止相當於租金之不當得利79萬4,941元、自111年6月1日 起按月給付不當得利1萬3,897元，為無理由，應予駁回。五、結論：
㈠原告依民法第767條第1項中段、第821條前段，請求李麗蕉拆 除系爭增建物即如附圖編號A（面積81平方公尺）、B（面積 43平方公尺，包括地板及混凝土增高3公分部分）、C（面積 4平方公尺）所示增建物，為有理由，應予准許；原告對李 麗蕉、和亨大廈管委會其餘請求部分，則無理由，應予駁回 。
㈡原告勝訴部分，原告及李麗蕉均陳明願供擔保宣告准免假執 行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原 告敗訴部分，其假執行聲請因訴之駁回而失所依據，不應准 許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經斟酌 後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明 。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 民事第九庭 法 官 梁夢迪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 書記官 程省翰
附表：（民國111年9月11日和亨大廈公寓大廈111年第二次區分 所有權人會議議案第4案）
案由 決議 對一樓「法定退縮公共空間」與七樓「屋頂平台頂樓加蓋」住戶，擬訂定約定專用的「分管契約」並酌予加收部分管理費。 一、經各位區分所有權人完成投票後，開箱統計各項票數如下： ⒈同意：共計79票，佔出席區分所有權人比例86.81％；同意的區分所有權比例30.71％，佔出席區分所有權比例86.60％。 ⒉不同意：共計4票，佔出席區分所有權人比例4.40％。佔出席所有權比例5.32％。 ⒊棄權：0票。 二、經投票表決後，本案同意票計有79票，占出席區分所有權人比例86.81％；同意的區分所有權比例為30.71％，佔出席區分所有權比例86.60％，獲得照案通過。 附圖：
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