臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第124號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王培瑋
選任辯護人 柏仙妮律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度少連偵字第55號），本院判決如下：
主 文
王培瑋共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟叁佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王培瑋明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（下稱Eutylo ne）」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級 毒品，不得非法販賣，竟與鍾○○（民國92年12月生，真實姓 名詳卷，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，下稱甲女， 所涉販賣第三級毒品未遂部分，業經本院少年法庭以111年 度少訴字第1號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑4年確定）謀 議，由王培瑋負責引介毒品買家，並由甲女負責與毒品買家 商談交易細節後，再持王培瑋提供之摻有第三級毒品Eutylo ne成分之毒品咖啡包前往交易，王培瑋則可依交易數量，每 包獲得新臺幣（下同）200元至250元不等之報酬。謀議既定 ，王培瑋即與甲女共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，由王培瑋先指示施○○（93年10月生，真實姓名詳卷，於 行為時係14歲以上未滿18歲之少年，下稱乙女，所涉幫助販 賣第三級毒品未遂部分，業經本院少年法庭以111年度少訴 字第7號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定）於110年3 月25日中午12時57分許登入微信通訊軟體，使用暱稱「睿仪 已上线」之帳號，在名稱為「有各大地區支援板」之群組內 ，張貼「新北營」等語之毒品販賣訊息，再由王培瑋於110 年4月10日23時許，在甲女之男友王凱威依甲女之指示前往 王培瑋位於新北市○○區○○路0段000巷00號之住處時，交付含 有Eutylone成份之毒品咖啡包6包，並收取王凱威交付之2,3 00元報酬；嗣於110年4月11日上午，適臺北市政府警察局內 湖分局文德派出所警員黃琮民執行網路巡邏勤務時，見上開 毒品販賣訊息而察覺有異，遂喬裝為毒品買家與乙女使用之 上開「睿仪已上线」帳號攀談，王培瑋復指示乙女引介警員
黃琮民另加入甲女所使用之微信通訊軟體暱稱「sIYUn」之 帳號為好友，並由甲女於同日14時54分許起，著手與警員黃 琮民商談交易第三級毒品相關事宜，並達成稍晚在臺北市文 山區木柵路4段159巷內，以1,800元之對價交易毒品咖啡包3 包之合意後，甲女即於同日18時40分許，搭乘其男友王凱威 （涉犯幫助販賣第三級毒品未遂部分，業經臺灣高等法院以 111年度上訴字第63號判決判處有期徒刑7月，緩刑2年確定 ）所騎乘之機車，攜帶王凱威轉交之前開經王培瑋交付之含 有Eutylone成份之咖啡包6包（驗前淨重合計6.974公克，純 質淨重合計0.5401公克），前往臺北市○○區○○路0段000巷00 號後方巷內與喬裝為買家之警方碰面交易，然因員警並無購 毒真意並當場查獲甲女，且扣得上開咖啡包6包，王培瑋與 甲女之共同販賣第三級毒品犯行遂止於未遂。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告王培瑋以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均 未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第60、 92至97頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異議，並經 本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均 有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式， 對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據 ，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本
案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審判程序時均 坦承不諱【見111年度少連偵字第55號卷（下稱少連偵字卷 ）第229至232頁、本院卷第58、92、97頁】，核與證人即少 年甲女（見少連偵字卷第10至16、209至213頁）、王凱威（ 見少連偵字卷第24至32、213至215頁）於警詢及偵查中、證 人即乙女於偵查中（見少連偵字卷第163至168頁）證述情節 相符，並有指認犯罪嫌疑人照片1張（見少連偵字卷第33頁 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見少連偵字卷第35至45頁 ）、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表（見少連偵字卷第47至51頁）、扣案物品照片8張（見 少連偵字卷第55至58頁）、少年甲女手機通訊軟體對話紀錄 截圖（見少連偵字卷第59至63頁）及交通部民用航空局航空 醫務中心110年4月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒 品鑑定書（見少連偵字卷第129至132頁）在卷可稽；且少年 甲女業因本案販賣第三級毒品未遂犯行，經本院以111年度 少訴字第1號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑3年確定，少年 乙女及王凱威則因本案幫助販賣第三級毒品未遂犯行，分別 經本院以111年度少訴字第7號判決判處有期徒刑1年2月，緩 刑2年確定及經臺灣高等法院以111年度上訴字第63號判決判 處有期徒刑7月，緩刑2年確定，有上開判決書及其等臺灣高 等法院被告前案紀錄表足佐，足認被告上開任意性自白與證 據相符，堪可採信。
二、按販賣第二級毒品甲基安非他命，均係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得， 除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或 量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一 。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之 追訴。經查，被告所為與少年甲女共同販賣第三級毒品犯行 係重罪，而被告、少年甲女與購毒之證人即員警非至親，且 就上開交易有約定購買之價金；再酌以毒品危害防制條例第 4條第3項之販賣第三級毒品罪，為最輕本刑有期徒刑7年以
上之重罪，則被告及少年甲女倘非有利可圖，應無平白費時 、費力先委託少年乙女刊登販毒訊息，再由少年甲女與證人 聯繫，復將特意向被告取得之毒品專程前往指定地點外送毒 品予證人；復參以被告於本院準備程序中供稱：本案我拿2, 300元向上游買10包咖啡包，再以2,300元代價交給少年甲女 咖啡包6包，另外4包是給我自己等語（本院訴字卷第58頁） ，及少年甲女與員警係達成以1,800元代價出售咖啡包3包之 合意。顯見被告與甲女共同為本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，被告確有賺得920元之價差，少年甲女則擬賺取650元之利 益。益見被告與少年甲女確係意圖營利而共同為本案販賣第 三級毒品未遂犯行。從而，依據上開積極證據及經驗法則綜 合研判，堪認被告確係意圖營利而為本案販賣第三級毒品之 犯行，自無疑義。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科 。
叁、論罪科刑之說明：
一、Eutylone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得非法販賣。次查，「誘捕偵查」在實務運作 上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「 提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該 行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯 意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察 以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而 萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以 逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲 法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對 於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行 為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於 其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本 即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實 際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂 犯。而本案是被告與少年甲女先有販賣第三級毒品之犯意聯 絡，且由被告指示少年乙女在網路張貼本案訊息，繼而由少 年甲女與員警聯繫交易第三級毒品事宜而遭警員釣魚偵辦， 故並非陷害教唆。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與少年甲 女間，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。又被告與少年甲女所持有扣案之含 有Eutylone成份之咖啡包6包，純質淨重未逾20公克，有上 開鑑定書足佐（見少連偵字卷第129頁），自無處罰之規定
，而均無高低度吸收關係，均附此敘明
二、刑之加重減輕之說明：
㈠、被告雖著手於販賣第二級毒品之犯行，但本案員警並無購買 毒品之真意，故僅構成未遂，審酌其犯罪情節較既遂犯為輕 ，爰按刑法第25條規定減輕其刑。
㈡、被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、本院準備程 序及審理中亦坦承不諱，末於本院宣示最後言詞辯論終結時 ，亦確仍為自白之陳述，是應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性 正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係 之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「 供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後 且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如 調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無 從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121號 判決意旨參照）。就被告所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行 部分，雖曾於偵查中供出毒品來源係「明仁會」，然其均未 曾提出實際購買對象之真實姓名年籍資料，再經遍查本案全 部偵、審卷證，並無曾因此查獲被告毒品來源或其他正犯或 共犯之情事；另經本院向臺北市政府警察局內湖分局函查結 果，結果略以：因被告未於警詢中到案，故無法查獲其上手 或共犯等情，有112年3月6日臺北市政府警察局內湖分局北 市警內分刑字第1123052964號函在卷足佐（見本院卷第63頁 正面），足徵本案顯未經被告之供述而查獲正犯或共犯，是 被告所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行，自無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈣、至被告之選任辯護人雖主張就被告本案共同販賣第三級毒品 未遂犯行，應依刑法第59條規定酌減其刑。惟按量刑固屬法 院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之 拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧 一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱 相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原 因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低 度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀 ，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理
由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。本院考 量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識 健全之人，對政府嚴格查緝第三級毒品之行為，自無不知之 理，被告竟仍與少年甲女共同為本案販賣第三級毒品未遂犯 行，所為嚴重影響我國社會治安，且毒品危害防制條例第4 條第3項運輸第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑 」，法院得就販賣第三級毒品之犯行，考量案件具體情形， 分別於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」間量 刑，且被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，經依刑法第25條 第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，可量處 最低刑度為1年9月以上有期徒刑，從而，本院衡以販賣第三 級毒品對社會之危害及被告貢圖販賣第三級毒品之犯罪情狀 以觀，認被告所犯本案犯行，依一般國民社會感情，對照其 可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故無適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。㈤、基上，被告本案所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第70條 規定，依序適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17 條第2項規定，遞減其刑。
㈥、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成 年人教唆、幫助或利用兒童及少年或與之共同實施犯罪，或 故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人與兒童 、少年共同實施犯罪之加重，屬刑法總則加重之性質（最高 法院103年度台非字第306號判決要旨參照）。而查，被告就 固係與少年甲女共同犯罪，復然被告行為時亦未滿20歲，尚 非成年人，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段加重規定之適用，併此指明。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知Eutylone為第三級 毒品，卻為圖一己私利，與少年甲女共同透過網路媒介，欲 將含有Eutylone成分之咖啡包出售予他人牟利，所為助長毒 品流通，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，復考量其本欲 販賣之數量及金額，及幸因少年甲女及時為警查獲，毒品未 流入市面造成危害之情；復審酌其於偵審程序中均坦承全部 犯行之犯後態度，兼衡被告自承之智識程度及家庭經濟狀況 （見本院卷第99頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。肆、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。而參酌本條立法理由略謂： 「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘
因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得 亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，以「追徵價額」替代之。又犯販賣毒品罪，係 就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類 犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作 為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多 少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販 賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬 犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院106年 度台上字第439號、第1539判決意旨參照）。被告坦承本案 共同販賣第三級毒品未遂犯行，其於交付上開咖啡包予甲女 時，即已取得2,300元之報酬乙節，業如前述，則此部分現 金雖未扣案，然屬被告因犯罪所獲得之財物，如宣告沒收或 追徵，亦無過苛調節條款之情形，自應依刑法第38條之1第1 項前段規定，宣告沒收之，且依同條第3項之規定，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 至被告 與甲女謀議事後每包200元至250元之抽成甲女既經員警查獲 而未取得販賣對價，亦無證據顯示甲女有另給被告抽成，此 部分自無庸宣告沒收。
二、至員警查獲少年甲女時扣得之咖啡包6包，固檢出含第三級 毒品Eutylone成分，而屬違禁物，本應依法宣告沒收銷燬， 惟少年甲女因與被告本案共同販賣第三級毒品未遂犯行，業 經本院以111年度少訴字第1號判決判處罪刑並宣告沒收銷燬 ，嗣前開咖啡包6包已執行沒收銷燬完畢等情，有前揭刑事 判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院公務電話紀錄可 憑，則該咖啡包既已執行沒收銷燬而不存在，自無再予宣告 沒收銷燬之必要，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳品妤提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 6 月 20 日 刑事第三庭 審判長法 官 廖棣儀 法 官 黃文昭
法 官 陳翌欣上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉亭均
中 華 民 國 112 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。