臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度簡上字第95號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 何宜達
黃文信
彭國峯
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國111年4月28日11
0年度簡字第2316號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：110年度偵字第5884號、第11499號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何宜達、黃文信、彭國峯共同犯竊盜罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之何宜達犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元、黃文信犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元、彭國峯犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 事 實
一、何宜達、黃文信及彭國峯共同意圖為自己不法之所有，基於 以不正方法由自動付款設備取得他人之物及竊盜之犯意聯絡 ，於民國109年12月27日4時30分許，由黃文信駕駛車牌號碼 000-0000號自用小客車搭載何宜達、彭國峯，謀議至臺北市 ○○區○○路0段000號之夾娃娃機商店行竊，黃文信先進入該商 店玩夾娃娃，何宜達、彭國峯旋即進入該商店，黃文信依彭 國峯指示欲購買早餐，然突遇警盤查而駕車逃逸；彭國峯則 以所攜燈管測試器干擾該店內具有自動付款機性質之兑幣機 正常運作，致該兑幣機因電子訊號判讀錯誤而自動將新臺幣 （下同）10元硬幣退出，以此不正方法取得鍾招龍所有之5, 150元，何宜達、彭國峯得手後分別離去，嗣彭國峯於數日 後朋分贓款予黃文信、何宜達。
二、案經鍾招龍訴由臺北市政府警察局中正第二分局、刑事警察 局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處 刑。
理 由
壹、證據能力之認定
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5有明文規定。查檢察官、被告何宜達、黃文信 、彭國峯(下稱被告3人)，對於本判決以下所引用之證據的 證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執(見本院 卷二第189、190、205頁，卷三第38至43頁)，迄至言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依上揭規 定，認均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，本院亦查 無任何違反法定程式取得之情形，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告何宜達、黃文信、彭國峯於偵訊、 原審及本院審理時坦認在卷(偵5884卷第111、112、125、12 6頁，偵11499卷第87、88頁，原審卷第62、64、100頁，本 院卷一第170頁，卷二第186、188、203頁，卷三第43至46頁 )，核與告訴人鍾招龍之指訴(偵5884卷第27至29頁)情節大 致相符，並有臺北市政府警察局鑑定書1份、監視錄影畫面 翻拍照片18張、刑事蒐證照片2張在卷可稽(偵5884卷第41至 51、105至107頁，偵11499卷第28至31頁)，足認被告何宜達 等3人任意性自白與卷內證據資料相符，可資採為認定犯罪 事實之依據。
二、被告彭國峯於112年5月24日本院審理時以證人身分證稱:我 提議去偷娃娃機店。黃文信先去娃娃機店，黃文信尚未從娃 娃機店出來，我和何宜達就進去，我們有看到黃文信在夾娃 娃機，然後我麻煩黃文信去買早餐。他一出去就被警察追。 此時，我跟何宜達在用燈管測試器偷兌幣機的錢等語(本院 卷三第33、35、36頁)，而被告黃文信於本院審理時供稱:何 宜達跟彭國峯進入店內，我就知道他們要偷兌幣機的錢等語 (本院卷三第44頁)，顯見被告黃文信與何宜達、彭國峯就偷
兌幣機的錢乙節，有犯意聯絡。只是，被告何宜達跟彭國峯 在行竊之際，被告黃文信並未在現場，亦未從事諸如把風之 類的構成要件行為，卻於事後分得贓款。足認被告黃文信並 未在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，應屬事前謀議、 事後分贓之共謀共同正犯無訛。
三、綜上所陳，本案事證明確，被告3人犯行均堪認定。參、論罪部分
一、被告黃文信屬共謀共同正犯，其既未在竊盜現場，故不成立 結夥犯，惟仍屬共同正犯之一，而應就全部共犯犯行負擔責 任。
二、核被告何宜達、黃文信、彭國峯所為，均係犯刑法第320條 第1項之竊盜罪、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動 付款設備取得他人財物罪。聲請意旨認被告3人係犯刑法第3 39條之3第1項之詐欺電腦設備取得財產罪，雖有未合，惟社 會基本事實相同，且本院已當庭向被告3人諭知竊盜罪、以 不正方法由自動付款設備取得他人財物罪法條(本院卷三第3 0頁)，俾使其等得行使訴訟上之防禦權，依法變更聲請法條 。
三、被告3人以一行為同時觸犯竊盜罪及以不正方法由自動付款 設備取得他人財物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段 之規定，從一重之竊盜罪處斷。
四、被告黃文信，就本件犯行，為實現自己犯罪目的而參與犯罪 之事前謀議，推由其中部分之人實行犯罪，故與何宜達、彭 國峯互具有犯意聯絡，應論以共同正犯。
肆、撤銷改判之理由及量刑
一、原審認被告3人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告3人共犯刑法第320條第1項之竊盜罪，此部分犯行與 被告3人所犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款 設備取得他人財物罪之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關 係，自為聲請效力所及，原審漏未論及此罪名，難認允洽。 檢察官以原審未論以刑法第321條第1項第4款之結夥三人以 上犯竊盜罪為由提起上訴，然刑法分則或刑法特別法中規定 之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參 與分擔實施犯罪之人為限，不包括共謀共同正犯在內(最高 法院87年度台非字第35號判決意旨參照)。被告黃文信係共 謀共同正犯，不成立結夥犯，檢察官上訴固無理由，惟原判 決既有上揭未洽之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷 改判。
二、以行為人責任為基礎，審酌被告3人不思以正當方法謀求生 活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾以本案方式竊取他人財
物，漠視他人受法律保護之財產權益，所為顯屬不該。惟念 被告3人犯後終能坦承犯行，衡酌被告3人犯罪之動機、手段 平和及所竊財物金額，兼衡被告何宜達自陳智識程度為國中 畢業、入監前擔任水泥工，收入約1日2,000元、當時獨自生 活；被告黃文信自陳智識程度為國中畢業、目前做清潔工、 收入約1日700元、現與妹妹同住；被告彭國峯自陳智識程度 為高職畢業、入監前務農、每月收入約3萬元左右、當時與 父親、就讀高中兒子、阿姨同居（本院卷三第46頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並依各該被告自陳家庭經 濟狀況，分別諭知易科罰金之折算標準。
伍、沒收
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
二、被告何宜達自陳:分得1,700元等語（見原審訴卷第287頁） 、被告彭國峯自陳:本案詐得的整包錢是我帶走的，就分成 三份，大概1人1,700元，我拿稍微多一點是分得1,750元等 語（見原審訴卷第144頁），堪認被告何宜達本案犯罪所得 為1,700元、被告黃文信本案犯罪所得為1,700元、被告彭國 峯本案犯罪所得為1,750元，因上開犯罪所得均未扣案，應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、至被告3人用以犯本案之燈管測試器，未據扣案，且非屬違 禁物，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官蕭永昌聲請簡易判決處刑，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 7 日 刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜 法 官 黃靖崴
法 官 王令冠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程于恬中 華 民 國 112 年 6 月 8 日附錄本案所犯法條:
《刑法第320條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
《刑法第339條之2第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。