證券交易法等
臺灣臺北地方法院(刑事),金重訴字,109年度,35號
TPDM,109,金重訴,35,20230607,9

臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度金重訴字第35號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 伍必翔



選任辯護人 黃昭仁律師
劉孟哲律師
翁偉傑律師
被 告 蔣清明



選任辯護人 於知慶律師
宋子瑜律師
廖苡慈律師
被 告 李傳麒


選任辯護人 葉雅婷律師
被 告 黃寬模


選任辯護人 鍾元珧律師
張仕翰律師
王永森律師
被 告 王培仁


選任辯護人 黃旭田律師
許樹欣律師
上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年
度偵字第11648號），本院判決如下：
主 文
伍必翔共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑伍年貳月。
蔣清明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑伍年陸月。
李傳麒共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司



為不利益交易罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑貳年，並應於其判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。黃寬模共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應於其判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。王培仁共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款之使公司為不利益交易罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，並應於其判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。 事 實
壹、背景事實
一、伍必翔於附表一所示時間擔任必翔實業股份有限公司（址設 新竹縣○○鄉○○村○○路000號，股票自民國90年3月21日起在臺 灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）核准上市集中買 賣股票，股票代號1729，嗣於107年1月2日下市，下稱必翔 公司）董事長及總經理，另於附表一所示時間擔任必翔電能 高科技股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○○路0號，股票 自104年12月21日起在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 （下稱櫃買中心）登錄櫃檯買賣，股票代號6551，後於106 年5月31日終止興櫃，下稱必翔電能公司）董事長及總經理 。蔣清明（原名伍蔣清明，下稱蔣清明）前為伍必翔配偶（ 二人於106年5月8日離婚），於附表一所示時間擔任必翔公 司董事長及總經理；黃寬模於附表一所示時間係必翔公司獨 立董事；王培仁於附表一所示時間為必翔公司董事；李傳麒 則於附表一所示時間任必翔公司財務協理。
二、103年間，必翔公司因即將到期之可轉換公司債而有資金需 求，乃於103年10月31日與富邦控股集團（香港）有限公司 （Fubang Holdings H.K. Limited，下稱香港富邦集團）簽 訂股權買賣合約書，以每股美金1元之價格，出售必翔電能 公司15％股權計29,250仟股予香港富邦集團，且就此交易並 無附買回約定，香港富邦集團後於105年8月轉讓附表二編號 2、3所示股權予王慶、傅冰（下合稱香港富邦集團等人）。 香港富邦集團並引介寧波富邦控股集團有限公司（下稱寧波 富邦集團）與必翔電能公司為交易往來。嗣於103年11月25 日，由寧波富邦集團旗下之寧波雙鹿集團（下稱寧波雙鹿集 團）董事長宋漢平與必翔電能公司董事長伍必翔簽訂「新能 源項目合作暨商務採購協議」，雙方約定於104至106年間由 寧波雙鹿集團向必翔電能公司採購至少美金1億2,000萬元之 電池，復由寧波富邦集團之子公司寧波市電池電器出口有限 公司（下稱寧波電池公司）、寧波市家電日用品進出口有限 公司（下稱寧波家電公司），向必翔電能公司採購磷酸鐵鋰



電池；另寧波大運車業有限公司（下稱寧波大運公司）自10 5年3月起，開始有向必翔電能公司採購電池芯之交易往來， 而寧波電池公司、寧波家電公司於104年占必翔電能公司銷 售百分比合計76.67％，寧波家電公司、寧波電池公司及寧波 大運公司（下稱寧波電池等3公司）於105年占必翔電能公司 銷售百分比合計95.11％，是寧波電池等3公司即為必翔電能 公司104年、105年度主要銷售客戶。
三、必翔電能公司於105年9月22在大陸地區成立百分之百轉投資 之子公司捷瑞索爾（寧波）新能源有限公司（下稱捷瑞索爾 公司），以向合肥國軒高科動力能源有限公司（下稱合肥國 軒公司）購買方型磷酸鐵鋰電池，轉售予寧波電池公司、寧 波家電公司及寧波大運公司為其業務內容。　　　　貳、本案犯罪事實：
一、緣安侯建業聯合會計師事務所（下稱安侯建業事務所）受必 翔公司、必翔電能公司委任查核財務報表而為簽證，並於附 表三所示時間，由附表三所示安侯建業事務所人員與必翔公 司、必翔電能公司人員開會討論必翔公司及必翔電能公司重 大審計議題，而由安侯建業事務所會計師於106年3月23日會 議時明確表示，就必翔電能公司及子公司捷瑞索爾公司105 年度第4季遲延收款共計人民幣5,444萬3,828元之問題，且 寧波家電公司及寧波電池公司部分將增提評價損失，另就寧 波大運公司部分將予以迴轉而不予認列收入等情，而使公司 營業損益有重大變動，必然影響該公司股價，然蔣清明以應 寧波富邦集團要求買回前揭必翔公司出售予香港富邦集團之 必翔電能股票為由，竟意圖為香港富邦集團等人之利益，而 與伍必翔、李傳麒、黃寬模、王培仁共同背信，使必翔公司 以不利益且不合營業常規之方式，於附表四所示重大消息公 告前，買入附表二所示必翔電能公司股票，因此造成必翔公 司重大損害：
㈠、蔣清明於106年3月23日先行指示參予附表三所示會議之李傳 麒撰擬「必翔實業股份有限公司投資必翔電能高科技股份有 限公司股權投資分析計畫及資金需求與來源說明」（下稱股 權投資分析計畫），又於同年月24日，由蔣清明指示李傳麒 與不知情之榮和會計師事務所邱惠欣會計師（已歿）聯絡， 並要求邱惠欣會計師以興櫃市場市價判斷必翔電能公司價值 ，然未告知邱惠欣會計師必翔電能公司有上開逾期應收帳款 未能收回，不符合收入認列條件之情事，邱惠欣會計師乃因 而僅以105年前三季之合併財務報表為參考，並依當時市場 交易價格、股價淨值比及本益比等方法出具價格合理性意見 書（下稱邱惠欣會計師意見書）。而於知悉買回附表二所示



股權所需大略款項後，蔣清明即為籌措必翔公司購回必翔電 能公司股票之資金，續為下列行為。
㈡、依106年3月25日修正前之必翔電能公司章程第2條之1第2項規 定，該公司辦理對外保證及票據背書對象僅限於：與必翔電 能公司及所投資事業經營項目之業務所需、與必翔電能公司 基於承攬工程需要之同業間共同起造人間依合約規定互保或 因共同投資關係由各出資股東全體依其持股比率對被投資公 司背書保證者；又依必翔電能公司背書保證作業管理辦法（ 下稱必翔電能公司背書保證辦法）第3條規定，該公司及子 公司整體得為背書保證總額，不得超過該公司淨值30％；該 公司及子公司對單一企業之背書保證金額不得超過該公司淨 值10％；該公司對單一公司之背書保證金額不得超過該公司 淨值10％。而如有修正背書保證作業管理辦法之必要，依該 辦法第12條第2項規定，應經審計委員會同意再提董事會決 議，嗣後提報股東會同意；另依必翔電能公司背書保證作業 程序之限額亦僅新臺幣（下未註明幣別者，均同）118萬元 。然伍必翔、蔣清明為取得前開買回必翔電能股票之款項， 逕於必翔電能公司未召開審計委員會之情形下，由伍必翔於 106年3月25日在臺北市○○區○○路0段00號「仁愛帝寶社區」1 樓會議室內，召開必翔電能公司第4屆第2次臨時董事會，並 由蔣清明說明議案內容並遊說其餘董事，針對以必翔電能公 司資金做擔保，以必翔公司名義申貸後買回必翔電能公司股 權乙事進行討論，並因此修正附表五之一、五之二所示必翔 電能公司章程及背書保證作業管理辦法，而不知情之獨立董 事葉光洲、趙哲言雖均就必翔電能公司為必翔公司借款為保 證乙事表示反對，然同時代表必翔公司之利害關係人伍必翔 除未予迴避，且董事會其餘成員（含伍必翔）亦表示同意， 乃通過上開議案。後於106年3月27日，必翔公司即以附表六 所示共計6億元之必翔電能公司定期存單分別設質予附表六 所示銀行，使必翔公司因此向各該銀行取得用以認購必翔電 能公司股權之資金。　
㈢、再因修訂前必翔公司取得或處分資產處理程序（下稱必翔公 司取處程序）第12條第1項第2款規定，投資個別有價證券之 限額以必翔公司近期經會計師查核簽證財務報表之股東權益 之20％為限，而就此核算必翔公司當時投資個別有價證券之 限額僅5億4,700萬元，尚不足購回香港富邦集團等人所持有 附表二所示必翔電能公司股票。是與蔣清明、伍必翔等人有 共同犯意之審計委員會委員黃寬模，即於必翔公司審計委員 會於106年3月27日上午10時所召開之必翔公司第1屆11次審 計委員會時，提出變更議程，討論修訂必翔公司取處程序及



增加對必翔電能公司持股等議案，惟均遭董事王明勝及沈志 成反對而不通過。然蔣清明仍於同日中午12時召開必翔公司 第10屆第1次臨時董事會，由蔣清明、伍必翔、王培仁、黃 寬模及不知情之王明勝（同時代理沈志成）出席，討論修訂 必翔公司取處程序部分條文及增加對必翔電能公司持股等議 案，並以李傳麒所製作之股權投資分析計畫及邱惠欣會計師 意見書為附件。會中獨立董事王明勝以修訂必翔公司取處程 序第12條第1項第2款規定有損股東權益，且購回股權之金額 違反必翔公司取處程序第12條有關投資上限之規定，又邱惠 欣會計師意見書僅以必翔電能公司105年前3季之財務數據作 判斷基礎有失公允等情表示反對意見，然蔣清明、伍必翔、 黃寬模、王培仁等人仍逕予通過修訂必翔公司取處程序部分 條文，並將附表五之三所示規定修改為放寬投資個別有價證 券之限額至必翔公司最近期經會計師查核簽證財務報表之股 東權益之100％（修改後限額上限約8.04億元），及必翔公司 以每股16.85至27.5元之價格購買附表二所示香港寧波集團 等人所持有必翔電能公司股權之提案。
㈣、必翔公司明知必翔電能公司存有上開影響股價之重大事由未 予公告，致該公司之市場價格未能充分反映公司價值，而有 溢價情形，竟旋於召開董事會後之106年3月27日下午及同年 月28日，分別以每股均價27.67元、25.1元，於興櫃市場購 回必翔電能公司股權6,657仟股及8,870仟股，再於同年月29 日以場外交易之方式，購回必翔電能公司股權1萬3,650仟股 ，共計2萬9,177仟股，金額總計7億7,538萬134元（含手續 費），是每股平均購入價格26.5750元（起訴書以四捨五入 之26.58元計算，應予更正）。然必翔公司於購買上開必翔 電能公司股權後，必翔電能及必翔公司旋於附表四所示時間 發布附表四所示內容之重大訊息，而該等重大不利消息公開 後，必翔電能公司之交易價格下跌如附表七所示，致必翔公 司因此受有3億9,820萬7,696元之重大損害，而足以危害證 券市場之穩定及大眾投資人之權益。　　　　
參、案經證交所函送暨臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調 查局北部地區機動工作站偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案犯罪事實範圍：
1、按刑事訴訟程序中法院審判之對象（範圍），乃指起訴書或 自訴狀所記載被告之「犯罪事實」；而「犯罪事實」之內容 ，包括「人、事、時、地、物」等基本要素，亦即指犯罪之 時日、地點、行為與結果等與犯罪成立具有重要關係之社會



事實而言。就公訴案件而論，因檢察官起訴書所記載之犯罪 事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其 所記載之內容除須足以使法院得以確定審判之範圍外，並須 足以使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴，俾得為防禦之 準備。且法院不得就未經起訴之犯罪予以審判，亦為同法第 268條所明定，俾免侵害被告之訴訟防禦權而造成突襲性裁 判之不當現象（最高法院108年度台上字第3576號判決意旨 參照）。　
2、本案起訴書「犯罪事實」欄參、一部分固記載：「必翔電能 公司於105年11月11日申請股票上市，伍必翔、蔣清明為拉 抬必翔電能公司，使必翔電能公司帳面獲利能力達成上市目 標，遂美化必翔電能公司財務以利該公司上市，以招徠社會 大眾投資買賣必翔電能公司股票，以與寧波電池等3公司達 成協議，約定須先由蔣清明以自有資金支付所有費用及全額 貨款以後，寧波電池等3公司配合於收款後3個工作日內向必 翔電能公司支付貨款之方式，虛偽增加必翔電能公司業績。 又必翔電能公司並未生產方型之磷酸鐵鋰電池，竟為增加營 收以美化財報，於105年9月22在大陸成立百分之百轉投資之 子公司捷瑞索爾公司，以向合肥國軒公司購買方型之磷酸鐵 鋰電池出售寧波電池等3公司之方式，虛偽增加必翔電能公 司業績，以美化必翔電能公司營收」等情，然除於「所犯法 條」欄中就此部分行為未予涵攝所涉罪名，再經本院於準備 程序與公訴檢察官確認，檢察官亦表示該部分所述僅為前情 提要，概略說明本案起因及動機，核非本件犯罪事實（見本 院卷二第352頁、本院卷三第37頁），是被告伍必翔、蔣清 明此部分行為並非本案之審理範圍，先予敘明。二、證據能力部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具 體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於 不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可 以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何 種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待 始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或 免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖， 此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法 難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因



此即認被告自白欠缺任意性（最高法院110年度台上字第198 8號判決意旨參照）。經查，被告蔣清明雖爭執其於調查局 詢問時自白之證據能力，然僅空言指稱其係受證人張嘉祐之 誘導，而未陳明其自由意思如何受詢問者以不正方式壓制， 足見上開所為不具任意性自白之辯詞，無足採信（被告蔣清 明及其辯護人雖主張被告蔣清明於調查局詢問之自白與事實 不符，然此詳見後述實體方面之理由說明），依刑事訴訟法 第156條第1項規定，被告蔣清明於調查局詢問時所為自白， 自得作為證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被 告伍必翔等5人犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被 告伍必翔及辯護人爭執證人即共同被告蔣清明調查局詢問及 偵查中所述；證人即共同被告李傳麒於偵查中所述；證人張 雅雁、孫麗軒、黃金發、胡晴豐於調查局詢問及偵查中所述 之證據能力；另被告蔣清明及辯護人爭執共同被告李傳麒、 張雅雁、黃金發、黃立灶、張嘉祐於調查局詢問及偵查中所 述，其等對於其餘傳聞證據之證據能力（除後述㈢至㈤部分外 ）均不爭執得作為證據（見本院卷一第449至468頁、本院卷 二第323至339頁、第351頁、第465頁），本院審酌該等傳聞 證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以 ，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均 具備證據能力而得作為證據。　　
㈢、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官 代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以 外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述 ，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情 況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷 證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸 如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合 觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人， 上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事 訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定



其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非 不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之 證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被 告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第558 2號判決意旨參照）。被告蔣清明、伍必翔雖爭執上開證人 於偵查中具結後之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可 認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等 顯有不可信之情況，均得為證據，且其中共同被告即證人李 傳麒於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告蔣清 明、伍必翔並委由其等辯護人行詰問程序，詰問權已獲得確 保；另就證人張雅雁、孫麗軒、黃金發、胡晴豐、黃立灶、 張嘉祐部分，被告蔣清明、伍必翔及其等辯護人均未聲請詰 問，並經本院提示上開證人之偵訊陳述，供其等表示意見， 已完足為經合法調查之證據。是本院就前揭證人於偵訊時之 證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。㈣、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及筆錄記載是否完整、有無人在場陪同、是否出於自由意識陳述等等。被告伍必翔及辯護人雖否認共同被告即證人蔣清明之調查局詢問筆錄具有證據能力，然因共同被告即證人蔣清明於本院審理中拒絕證言（見本院卷三第446至447頁），而參諸共同被告即證人蔣清明係經辯護人陪同至調查局，對調查局詢問之問題均能清楚陳述，且係採一問一答方式進行，所述不但具體明確，復於表明「所說實在」後，簽名、按指印確認筆錄內容無訛（見106年度他字第6113號卷【下稱他卷】五第147至167頁、107年度偵字第11648號卷【下稱偵卷】一第749至755頁）；且其受調查局詢問時係106年6月9日、106年11月14日，距離本案案發日期較近，記憶較深而可立即反應所知，復依當時狀態，並無受其他共犯干擾，或因時間經過而有衡量自身利益之情事，較有可能據實陳述，是共同被告即證人蔣清明於調查局詢問時之客觀環境及條件，有較可信之特別情況，佐以共同被告即證人蔣清明於調查局所為相關陳述，與本案待證事實間具有相當之關聯性及不可替代性，為證明本案犯罪事實存否所必要，依上開規定及說明，此部分證述自有證據能力。　㈤、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外， 從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書 、證明文書，得為證據。係考量該類文書本身之「公示性」 及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提供 作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能性 較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外， 原則上具有證據能力。卷附證交所106年5月18日臺證密字第 1061802338號函所附必翔公司查核發現異常事項報告，固屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，且不具有通常性業務文 書之性質，原則上不具有證據能力，然因證人即該函文資料 之製作人李雅琳於本院審理時以證人身分到庭就上開書面陳 述內容具結證述在卷，是就上開書面陳述之內容，經其到庭 證述詰問後，已屬證人李雅琳於本院審理時之言詞證述，而 具有證據能力。
㈥、被告伍必翔、蔣清明及其等辯護人雖認證人李傳麒、張雅雁 、孫麗軒、黃金發、胡晴豐、黃立灶、張嘉祐於調查局詢問 時所述及安侯建業事務所106年3月23日會議說明均無證據能 力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自 毋庸贅其證據能力之有無。
貳、特別背信罪及非常規交易之解釋：
一、證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋：㈠、違背職務之背信行為：




1、按證券交易法第171條第1項第3款，與刑法第342條第1項之 普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務），造成被害人 本人受有財產上之損害為要件（最高法院110年度台上字第4 769號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關係，是就上 開證券交易法所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑 法第336條之「背信」行為。
2、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範 為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」 則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學 雜誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為 「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包 括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任 人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第36 29號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括 「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言 ）信託義務之違反」。
3、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實 義務」（Duty of Loyalty）：
　　以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯 之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務 之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背 其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此 禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人 受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時 ，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱 受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵 ，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡 善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「



忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人 注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」 及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違 反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要 求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即， 注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有 關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解 決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此 義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為 最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸 ，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側 重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務 」。
4、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」：　　董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之 目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事 不得限縮執行業務時所具有裁量權（ duty not to fetter　di scretion ） 及避免與公司利益衝突（conflict of duty an d interest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之 資訊或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「 董事忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29 期，第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、 銀行法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」 即「忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公 司代理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能 基於自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最 大化之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公 司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益 所產生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠 實專為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」 乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法 理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之 利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益 為依歸，並以此為行為準則。
5、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義 務：
　　在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期



商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策， 是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明 確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有 違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角 度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人 係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面 ，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／ 不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公 司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公 司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防 止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體 案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否 犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信：⑴、決策程序是否實質合法合規：
　　審視公司負責人之交易決策及程序，尤其應自交易之發動、 核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，是否有實質違反與該 決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、 公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內 部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常 規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為防止經管 階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司 負責人實質違反該等規範，例如故意隱匿或不揭露利益衝突 關係、未實質調查、評估、審議交易風險，而有實質上違背 或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易之情形。 應注意者，倘僅係形式上徒具交易程序之文書單據，實際上 係舞弊者一手遮天獨斷決行，未經任何實質評估審核，亦不 能認係實質合法合規。此與交易本身係真實或虛偽無關，即 使公司與交易對手有交易真意及實質，屬真實交易，但只要 係公司負責人係以實質違反公司內控或會計制度之方式進行 ，亦屬違背忠實義務之刑事背信。
⑵、決策程序有無違背普遍認同之交易常規：
　　另一方面，某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷， 性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因 此即認公司負責人在進行這些具有裁量性質之商業決策時均 不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題， 則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能 逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今 商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種 交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之 法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策



時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括 ：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原 則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自 律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規， 而可認為係經管階層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不 合理交易等。
㈡、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定： 1、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極 的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害 ），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極 不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照） ；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最 高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利 益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益 在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是 因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如 侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使 公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均 屬之。
2、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果 犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人 之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他 利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意 圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第 6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信 罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為 完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦 不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判 決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及 數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定 ；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信 行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公 司受害而阻卻其背信罪之成立。
二、證券交易法第171條第1項第2款使公司不合營業常規交易罪 之解釋：
㈠、使公司為不利益交易罪與背信罪側重保護法益有別，係想像 競合關係：
　　按證券交易法使公司為不利益交易罪（不合營業常規交易罪 ）之成立，以依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察 人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益



之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者為要件， 同法第171條第1項第2款定有明文。又本罪與證券交易法第1 71條第1項第3款（特別背信罪、特別侵占罪）之立法目的、 構成要件之涵攝範圍及規範保護目的，不合營業常規交易罪 與特別背信罪雖規定在同一條項，但二者主要保護法益並不 具同一性；特別侵占、特別背信罪係以行為人侵占或背信致 公開發行公司遭受之損害，是否達500萬元的量性指標，作 為適用證交法或刑法之依據，足見係側重於保護個別公司之 整體財產法益，此與不合營業常規交易罪主要在於保護整體 證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益 ，明顯有別，故此二罪非屬法條競合關係，行為人以一行為 該當此二罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪 處斷（最高法院108年度台上大四字第2261號裁定意旨參照 ）。
㈡、「不合營業常規」之判斷標準：
1、按公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公 司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人 ，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資 產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行 為，損害公司、股東、員工、債權人及一般投資大眾權益，