臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度重訴字第114號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 劉上旗
訴訟代理人 李明益律師
被 告 張福壽
張福勝
何玉雲
梁玉秀
上 二 人
訴訟代理人 陳樹村律師
吳妮靜律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年6月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告何玉雲就如附表一編號1、2、3所示土地所設定如 附表二編號1所示最高限額抵押權，所擔保被告何玉雲與被 告張福壽間之債權不存在。
二、本院109年度司執字第63667號強制執行事件，於民國110年1 2月27日製作之分配表，其中表1次序3執行費分配金額新臺 幣1萬1,847元、次序6第一順位抵押權分配金額新臺幣240萬 元，及其中表2次序4執行費分配金額新臺幣4,153元、次序6 表1分配不足額新臺幣70萬9,021元，均應予剔除，並重新分 配。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告何玉雲、張福壽負擔4分之1，餘由原告負擔 。
事實及理由
一、被告張福壽、張福勝未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：如附表一所示不動產（下合稱系爭房地），原為 訴外人張文龍所有。張文龍於民國81年1月24日以如附表一 編號1、2、3所示土地（下合稱系爭土地），設定如附表二 編號1所示擔保債權總金額新臺幣（下同）240萬元之第一順 位最高限額抵押權予被告何玉雲（下稱系爭最高限額抵押權 ），債務人為張福壽；又於82年5月5日以系爭土地及同段67
9、680地號土地，設定如附表二編號2所示擔保債權總金額7 20萬元之第二順位普通抵押權予被告梁玉秀（下稱系爭普通 抵押權），債務人為張文龍及張福勝。嗣張文龍於103年2月 20日死亡，由張福勝繼承系爭房地，及張文龍對原告之借款 198萬6,308元及利息、違約金債務（下合稱系爭債務），原 告於109年11月間向本院聲請對張福勝所有系爭房地為強制 執行，經本院以109年度司執字第63667號強制執行事件（下 稱系爭執行事件）拍定後，於110年12月27日作成分配表（ 下稱系爭分配表）。惟系爭最高限額抵押權清償日期為82年 1月19日，何玉雲之債權請求權早已罹於時效消滅，並逾抵 押權除斥期間，且何玉雲聲明參與分配時，未提出抵押權設 定契約書、他項權利證明書及債權原本，有違常情，可知何 玉雲對張福壽並無240萬元債權存在，系爭最高限額抵押權 亦欠缺成立上從屬性。系爭普通抵押權則係於82年5月5日設 定，若梁玉秀有720萬元債權存在，理應於系爭執行事件中 聲請執行，卻未為之，亦有違常情，足知梁玉秀對張文龍及 張福勝並無720萬元債權存在，系爭普通抵押權亦欠缺從屬 性而不成立，縱梁玉秀之720萬元債權存在，亦已罹於抵押 權除斥期間。為此，爰依強制執行法第41條第1項規定，提 起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認何玉雲就系爭土地所設定 系爭最高限額抵押權，所擔保何玉雲與張福壽間之債權不存 在。㈡確認梁玉秀就系爭土地所設定系爭普通抵押權，所擔 保梁玉秀與張福勝及其被繼承人張文龍間之債權不存在。㈢ 系爭分配表其中表1、次序3 執行費用之分配金額1萬1,847 元及次序6第一順位抵押權之分配金額240萬元，次序4參與 分配執行費之分配金額5萬7,600元及次序7第二順位抵押權 之分配金額710萬0,536元，均應予剔除，並重新分配。其中 表2、次序4 執行費用之分配金額4,153元及次序6表1分配不 足之分配金額70萬9,021元，均應予剔除，並重新分配。三、被告方面：
㈠何玉雲則以：張福壽於81年間向何玉雲借款200萬元，並於81 年1月23日與張文龍共同簽發票面金額200萬元本票1紙，及 由張文龍設定系爭最高限額抵押權作為擔保，何玉雲則以現 金交付借款予張福壽。又何玉雲於97年9月26日向臺灣高雄 地方法院（下稱高雄地院）聲請對張文龍、張福壽核發支付 命令，經該院核發97年度促字第58142號支付命令後，張福 壽亦未提出異議，可知何玉雲對張福壽存有200萬元借款債 權。且何玉雲於97年9月26日向高雄地院聲請對張文龍、張 福壽核發支付命令及聲請拍賣抵押物，雖已罹於借款返還請 求權之消滅時效，然何玉雲已於罹於時效後5年內之98年2月
13日聲請強制執行，實行系爭最高限額抵押權，該抵押權自 未罹於除斥期間等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈡梁玉秀則以：張文龍、張福勝於82年5月3日向梁玉秀借款720 萬元，並共同簽發借據及票面金額720萬元之本票予梁玉秀 ，張文龍復設定系爭普通抵押權作為擔保，梁玉秀則以現金 交付借款720萬元予張文龍、張福勝，張文龍、張福勝與梁 玉秀間確已成立消費借貸關係。上開借款未約定清償日期， 梁玉秀亦未曾催告返還借款，梁玉秀之借款返還請求權消滅 時效自未開始進行，系爭普通抵押權更無罹於除斥期間而消 滅之問題等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。 ㈢張福壽、張福勝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：
㈠系爭房地原為張文龍所有。張文龍於103年2月20日死亡，由 張福勝繼承系爭房地，及張文龍對原告之系爭債務。 ㈡張文龍於81年1月24日以系爭土地，設定系爭最高限額抵押權 予何玉雲，債務人為張福壽。
㈢張文龍於82年5月5日以系爭土地及同段679、680地號土地， 設定系爭普通抵押權予梁玉秀，債務人為張文龍及張福勝。 ㈣何玉雲於97年9月26日向高雄地院聲請對張文龍、張福壽核發 支付命令，經該院核發97年度促字第58142號支付命令。 ㈤何玉雲於97年9月26日向高雄地院聲請拍賣系爭土地及同段6 79、680地號土地，經該院97年度司拍字第2274號、97年度 審抗字第380號裁定准許確定。
㈥何玉雲於98年2月13日持高雄地院97年度促字第58142號支付 命令、97年度司拍字第2274號裁定，聲請對系爭土地及同段 679、680地號土地為強制執行，經高雄地院以98年度司執字 第15059號事件受理。
㈦原告於109年11月間向本院聲請對張福勝所有系爭房地為強制 執行，經系爭執行事件拍定後，於110年12月27日作成系爭 分配表。
五、本件之爭點：
㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？ ㈡系爭普通抵押權所擔保之債權是否存在？
㈢原告請求將系爭分配表中，何玉雲、梁玉秀所分配之執行費 及抵押權債權等均剔除，並重新分配，有無理由？六、本院之判斷：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權 之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，
如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主 張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字 第904號判決意旨參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之 債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵 押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成 立上（發生上）之從屬性（最高法院106年度台上字第2537 號判決意旨參照）。故抵押權人參與分配時，如債務人或他 債權人否認該抵押權所擔保之債權存在，而依強制執行法第 41條規定，提起分配表異議之訴時，即應由該抵押權人就抵 押債權存在之事實負舉證責任。原告主張系爭最高限額抵押 權及系爭普通抵押權所擔保債權均不存在，為何玉雲、梁玉 秀所否認，依前開舉證責任分配法則，即應由主張債權存在 之何玉雲、梁玉秀負舉證之責。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？ ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。又消費借貸法律關係 之成立，須具備借貸意思合致及交付借貸物等特別要件，當 事人如主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外 ，尚須就雙方借貸意思表示合致，負舉證責任（最高法院10 4 年台上字第1946號判決意旨參照）。何玉雲抗辯系爭最高 限額抵押權所擔保債權為其與張福壽間借款200萬元，即應 由何玉雲就其與張福壽間存有消費借貸合意，及其已交付借 款200萬元之事實，負舉證之責。
⒉何玉雲辯稱張福壽於81年間向其借款200萬元，並於81年1月2 3日與張文龍共同簽發票面金額200萬元本票1紙，張文龍亦 於81年1月24日設定系爭最高限額抵押權作為擔保，張福壽 嗣於82年1月10日簽發票面金額4萬元之本票12紙予何玉雲， 擔保利息之支付等語，固有本票、抵押權設定契約書在卷可 參（見審訴卷第267頁、本院卷第99、175-176頁）。然票據 為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、 或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法 律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅 為票據之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實（最 高法院89年度台上字第1082號判決意旨參照），本於本票之 無因性，即難以張福壽、張文龍於81年1月23日共同簽發票 面金額200萬元本票予何玉雲，及張福壽於82年1月10日簽發 數紙票面金額4萬元之本票，認定何玉雲、張福壽間存有消 費借貸關係，亦無從判斷上開票面金額4萬元之本票與何玉 雲所稱借款有何關聯。又何玉雲陳稱其係先設定系爭最高限
額抵押權，再交付款項予張福壽等語（見本院卷第143頁） ，是僅張文龍設定系爭最高限額抵押權之事實，亦不足推論 張福壽係向何玉雲借款200萬元，及何玉雲已於該抵押權設 定後，如數交付借款200萬元予張福壽。
⒊再何玉雲陳稱：伊忘記寫本票及交付款項時，訴外人即何玉 雲友人陳丁鍾是否在場了，伊是設定抵押權之後，在伊家中 客廳拿200萬元給張福壽的。200萬元係伊配偶賣土地的錢， 是伊配偶分次拿給伊的，伊還有去陽信銀行提領110萬元。 伊將陽信銀行提領的錢跟賣地的款項，在同一天拿給張福壽 ，200萬元就現場點等語（見本院卷第143、146頁）。然證 人陳丁鍾證稱：伊知道張福壽有向何玉雲借錢，但不知道借 多少錢，張福壽有陸陸續續去借錢，伊曾經看到何玉雲拿1 、20萬元給張福壽，後來說要設抵押，何玉雲有請伊幫忙找 代書辦理系爭最高限額抵押權登記，但伊不瞭解實際情況， 不清楚何玉雲、張福壽係如何借款、借多久，也沒問過張福 壽借了多少錢等語（見本院卷第147、149-152頁），證人陳 丁鍾顯未見聞何玉雲所稱交付200萬元借款予張福壽一事， 亦不清楚張福壽借款數額為何，自無從以證人陳丁鍾所述， 認系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權200萬元存在。至 依何玉雲提出陽信銀行存摺存款歷史交易紀錄，雖可見其於 81年1月22日提領110萬元（見本院卷第199頁），然其提款 原因甚多，未必係交付借款予張福壽，何玉雲既未能提出其 他其已交付款項予張福壽之證據，當不足為有利何玉雲之認 定。
⒋何玉雲另抗辯其於97年9月26日向高雄地院聲請對張文龍、張 福壽核發支付命令，經該院核發97年度促字第58142號支付 命令後，張福壽未提出異議，可知其對張福壽存有200萬元 借款債權等語。然何玉雲係持前開張福壽、張文龍所共同簽 發之200萬元本票聲請核發支付命令，未提及何玉雲、張福 壽間有何借款關係，業據本院調閱前開支付命令案卷核閱無 訛，則雖張福壽未就上開支付命令提出異議，亦無從逕予推 認其與何玉雲有借款關係存在。
⒌從而，何玉雲所舉證據，尚不足證明其與張福壽間存有借款2 00萬元之合意，及其已交付借款200萬元等事實，依首開舉 證責任分配法則，應認何玉雲、張福壽間無借款200萬元之 法律關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。 ㈢系爭普通抵押權所擔保之債權是否存在？
⒈經本院隔離詢問梁玉秀與證人即代書陳沛蘭，梁玉秀陳稱： 張福勝、張文龍向伊借款720萬元，伊沒有過問借款用途， 有簽借據、本票、抵押權設定文件，是同一天寫的，陳沛蘭
也在場。伊係分二次交付借款，二次是同一個月，隔沒有幾 天，時間都是下午還沒有天黑的時後，陳沛蘭二次都在，伊 忘記其中一次跟簽借據、本票是否為同一日，但一定是有簽 文件才會交付借款。伊2次都是交付360萬元，第一次在場人 有張福勝、張文龍、陳沛蘭、伊跟伊配偶。因為伊從事汽車 買賣，錢就放在辦公室的小金庫，辦公室跟住家是同個地方 ，樓下是辦公室，門進去左邊是泡茶桌，右邊是辦公室，樓 上是住家，那天是在泡茶桌給錢的，他們有看到伊從辦公室 將錢拿出來，由張福勝、張文龍當面點錢。第二次也是張福 勝、張文龍、陳沛蘭、伊跟伊配偶都在，伊從辦公室小金庫 拿錢，在一樓泡茶桌交付款項給張福勝、張文龍，由張福勝 、張文龍當面點錢等語（見本院卷第143-145頁）。 ⒉證人陳沛蘭證稱：伊於82年5月3日下午到梁玉秀辦公室，當 天約定張福勝、張文龍備齊印鑑證明、印鑑章、所有權狀及 戶籍謄本到現場，由伊辦理系爭普通抵押權設定之代書業務 ，現場有簽立借據、本票、抵押權設定契約書，張福勝、張 文龍、梁玉秀及其配偶都在，伊沒有過問張福勝、張文龍為 何要借款720萬元。因為當事人沒有約定何時償還，所以借 據未填寫清償日期，抵押權設定契約書也寫不定期。款項是 分兩次交付，第一次是在82年5月3日完成上述資料後，以現 金交付借款金額的一半，因為是下午進行這些事情，所以伊 同年月4日早上才去岡山地政送件，伊於同年月5日查詢地政 案件已辦理完成，同年月6日早上去領件，當天下午就到梁 玉秀辦公室，張福勝、張文龍、梁玉秀及其配偶都在，雙方 確認設定文件無誤後，才以現金交付尾款，也是一半的數額 ，讓張福勝、張文龍一起點收，伊看清點款項完成了才離開 。梁玉秀家是透天，大門進去右手邊是辦公室，樓上是住家 ，兩次交款地點都是一樓大門進去左手邊的茶几、沙發區， 伊有看到梁玉秀從辦公室拿錢出來等語（見本院卷第153-16 2頁）。
⒊梁玉秀與證人陳沛蘭就張福勝、張文龍、梁玉秀間借款720萬 元所簽立之書面資料種類，二次交付借款僅隔幾日，時間均 為下午，在場人為梁玉秀、梁玉秀配偶、張福勝、張文龍、 陳沛蘭，交付地點為梁玉秀家一樓大門左邊茶桌，由梁玉秀 自大門右邊辦公室取出款項，再由張福勝、張文龍點錢等細 節，所述均屬一致。且依抵押權設定契約書、土地謄本、他 項權利證明書，可見抵押權設定契約書送件時間為82年5月4 日，系爭普通抵押權登記時間為82年5月5日，他項權利證明 書發給時間為82年5月6日（見審訴卷第19-24頁、本院卷第1 81-183頁），要與證人陳沛蘭證稱其於82年5月4日早上去岡
山地政事務所送件，同年月5日查詢地政已辦理完成，同年 月6日早上前去領件之時序相符。加以梁玉秀於82年4月21日 至23日間，有數筆100萬元至250萬元不等之現金支出，總額 逾1,000萬元乙節，有合作金庫銀行交易明細在卷可參（見 本院卷第177頁），可知梁玉秀確有以現金提領大額款項之 金錢使用習慣，並有資力交付720萬元之現金。堪認梁玉秀 與證人陳沛蘭陳述張文龍、張福勝於82年5月3日向梁玉秀借 款720萬元，梁玉秀亦已交付720萬元款項完畢等語，為真實 可採，應認系爭普通抵押權所擔保梁玉秀對張文龍、張福勝 之借款債權720萬元存在。
⒋原告雖主張梁玉秀曾表示同意張文龍半年還錢，所提出本票 到期日亦為82年11月3日，且借款金額高達720萬元，不可能 未約定清償期，應認清償期為82年11月3日，梁玉秀之借款 債權已罹於消滅時效及抵押權除斥期間等語。惟證人陳沛蘭 已證述：梁玉秀、張文龍、張福勝沒有特別約定何時償還借 款，票據到期日記載82年11月3日，是張文龍、張福勝當下 預期可能可以還款之時間，是他們自己填寫的。當下詢問他 們何時可以還款，但他們可能會用了還、用了還，還了還會 想要再借，所以約定不定期限等語明確（見本院卷第155頁 ）；且不動產物權內容係以登記為準，梁玉秀、張文龍、張 福勝間借據未填寫清償日期，抵押權設定契約書、土地謄本 亦均記載清償日期為不定期（見審訴卷第19-24頁、本院卷 第183-185頁），則梁玉秀陳稱張文龍、張福勝說半年會還 錢，我當然就同意等語（見本院卷第144頁），是否確係雙 方最後達成之合意，亦有疑義，自難以梁玉秀提出之本票到 期日為82年11月3日（見審訴卷第279頁），遽認上開借款定 有清償期。再按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還 期限者，貸與人得定1個月以上之相當期限，催告返還。若 貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不 能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之 相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時 效始開始進行（最高法院99年度第7次民事庭會議決議意旨 參照）。上開借款既未定有清償期，於梁玉秀未定1個月以 上之期限催告還款之情形下，其借款返還請求權之消滅時效 即無從進行。本件既無證據證明梁玉秀曾定1個月以上之期 限催告張文龍、張福勝還款，自難認梁玉秀之借款債權請求 權已罹於消滅時效，遑論系爭普通抵押權罹於除斥期間。 ㈣原告請求將系爭分配表中，何玉雲、梁玉秀所分配之執行費 及抵押權債權等均剔除，並重新分配，有無理由？ ⒈張福壽未向何玉雲借款200萬元，系爭最高限額抵押權所擔保
之債權不存在，業據認定如前，原告請求將系爭分配表其中 表1次序3及次序6何玉雲所分配之執行費1萬1,847元及第一 順位抵押權債權240萬元，及其中表2次序4及次序6何玉雲所 分配之執行費4,153元及表1分配不足債權70萬9,021元自分 配表中剔除，並重新分配，自屬有據。
⒉系爭普通抵押權所擔保梁玉秀對張文龍、張福勝之借款債權7 20萬元存在，已如前述，原告請求將系爭分配表其中表1次 序4及次序7梁玉秀所分配之參與分配執行費5萬7,600元及 第二順位抵押權債權710萬0,536元自分配表中剔除，並重新 分配，即屬無據。
七、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求確認 系爭最高限額抵押權所擔保債權不存在，及將系爭分配表其 中表1次序3、次序6何玉雲所分配之執行費1萬1,847元、第 一順位抵押權債權240萬元，其中表2次序4、次序6何玉雲所 分配之執行費4,153元、表1分配不足債權70萬9,021元自分 配表中剔除，並重新分配，為有理由，應予准許，逾此部分 之請求，則無理由，應予駁回。
八、原告雖聲請調閱何玉雲、梁玉秀帳戶資料，欲證明債務人有 無償還利息或借款。惟何玉雲與張福壽間無借款200萬元存 在，自無調閱何玉雲帳戶資料之必要；梁玉秀帳戶縱有張文 龍、張福勝匯款紀錄，然匯款原因非一，未必為償還本件利 息或借款，亦無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘 主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響， 爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 書記官 劉國偉
附表一：
編號 土地/建物 權利範圍 1 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 2 高雄市○○區○○段000地號土地 全部 3 高雄市○○區○○段000地號土地 3/4 4 高雄市○○區○○路000號（未辦保存登記建物） 全部 附表二：
編號 不動產抵押權標的及抵押權內容 1 高雄市○○區○○段000○000○000地號 權利種類：抵押權。 收件字號：岡字第001292號。 登記日期：81年1月24日。 登記原因：設定。 權利人：何玉雲。 債權額比例：全部1分之1。 擔保債權總金額：最高限額240萬元。 存續期間：自81年1月20日至82年1月19日。 清償日期：82年1月19日。 利息（率）：依照中央銀行放款利率。 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率。 違約金：依照契約約定。 債務人及債務額比例：張福壽。 設定權利範圍：4分之3。 設定義務人：張文龍。 2 高雄市○○區○○段000○000○000○000○000地號 權利種類：抵押權。 收件字號：岡字第007946號。 登記日期：82年5月5日。 登記原因：設定。 權利人：梁玉秀。 債權額比例：全部1分之1。 擔保債權總金額：720萬元。 存續期間：不定期限。 清償日期：不定期限。 利息（率）：依照中央銀行放款利率。 遲延利息（率）：依照中央銀行放款利率。 違約金：依照契約約定。 債務人及債務額比例：張文龍、張福勝。 設定權利範圍：4分之3。 設定義務人：張文龍。
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