臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度訴字第704號
原 告 張瓊鳳
訴訟代理人 李兆隆律師
被 告 梁玉秀
訴訟代理人 陳樹村律師
范馨月律師
吳妮靜律師
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年6
月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段000○000地號土地，經高雄市政府地政局岡山地政事務所以民國82年岡字第007946號收件，於民國82年5月5日登記之擔保債權金額為新臺幣720萬元，債務人為張文龍、張福勝，設定義務人為張文龍之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之父張新豐（原名張新介）與原告伯父張文 龍原按應有部分4分之1、4分之3之比例共有重測前高雄市○○ 區○○○段000○○○○○○段000地號）、199-2（重測後瓊興段681 地號）地號土地，雙方於民國85年1月間以臺灣高雄地方法 院84年度訴字第1877號成立訴訟上和解分割，並於85年5月9 日完成登記，分割後張文龍取得瓊子林段199、199-2地號土 地，張新豐則取得同段199-3（重測後瓊興段679地號）、19 9-4（重測後瓊興段680地號）地號土地。惟張文龍於土地分 割前之82年5月5日，偕其子張福勝共同向被告借款新臺幣（ 下同）720萬元，並以張文龍就同段199、199-1（重測後瓊 興段682地號）、199-2地號土地之應有部分4分之3為被告設 定擔保債權金額720萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），系 爭抵押權乃轉載於分割後之各宗土地上。而張文龍、張福勝 之債權人前就重測後瓊興段678、681、682地號土地聲請拍 賣，經本院以109年度司執字第63667號強制執行事件（下稱 系爭執行事件）受理，總拍定價格為1306萬8,999元，足以 清償系爭抵押權擔保之720萬元債權，且拍定人已繳足全部 價金，系爭抵押權擔保之債務既已消滅，本於抵押權之從屬 性，系爭抵押權亦應予塗銷。原告現為重測後瓊興段679、6 80地號土地所有權人，爰依民法第767條第1項中段規定，提 起本件訴訟等語。並聲明：被告應將原告所有坐落重測後瓊
興段679、680地號土地上之系爭抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：系爭抵押權所擔保者為本金720萬元、依照中央 銀行放款利率計算之利息及遲延利息、按中央銀行核定放款 當日之違約金計收標準5倍計算之違約金。而依系爭執行事 件110年12月27日作成之分配表，被告之債權原本為720萬元 ，利息為1,337萬2,989元，違約金為7,367萬7,600元，卻僅 受償710萬0,536元，不足額尚有8,715萬0,053元，顯未清償 完畢等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：
㈠原告之父張新豐（原名張新介）原與張文龍共有重測前瓊子 林段199地號（重測後瓊興段678地號）、199-1地號（重測 後瓊興段682地號）、199-2地號（重測後瓊興段681地號） 土地，張新豐應有部分4分之1、張文龍應有部分4分之3。 ㈡張文龍於82年5月5日以瓊子林段199、199-1、199-2 地號土 地（設定權利範圍均4分之3），設定擔保債權金額720萬元 之普通抵押權予被告，擔保張文龍、張福勝對被告之借款債 務720萬元。
㈢張文龍、張新豐於85年1月12日就臺灣高雄地方法院84年度訴 字第1877號分割共有物事件達成和解。瓊子林段199、199-2 地號土地分別因和解分割，增加同段199-3地號（重測後瓊 興段679地號）、199-4地號（重測後瓊興段680地號）土地 。199、199-2 地號土地分歸張文龍單獨所有，199-3、199- 4地號土地分歸張新豐單獨所有，並於85年5月9日辦畢和解 共有物分割登記。
㈣系爭抵押權因上開㈢共有物分割而轉載至瓊子林段199-3、1 9 9-4地號土地。
㈤原告現為重測後瓊興段679、680地號（即重測前瓊子林段199 -3、199-4地號）土地所有權人。
㈥張文龍、張福勝之債權人就重測後瓊興段678、681、682地號 土地聲請拍賣，經本院以系爭執行事件受理。
㈦原告前以張新豐與被告間無借貸關係存在，系爭抵押權欠缺 成立上從屬性，且系爭抵押權已因除斥期間屆滿而消滅為由 ，依民法第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權 登記，經本院108年度重訴字第164號判決駁回確定。 四、本院之判斷：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條 第1項中段定有明文。經查，張文龍前於81年1月24日以重測 後瓊興段678、681、682地號土地，設定擔保債權總金額240 萬元之第一順位最高限額抵押權予訴外人何玉雲，債務人為 訴外人張福壽（下稱系爭最高限額抵押權），有土地謄本在
卷可參（見審訴卷第143-144、149-150頁）。又張文龍前以 其所有重測前瓊子林段199、199-1、199-2地號土地之應有 部分設定系爭抵押權予被告，擔保張文龍、張福勝82年5月 間向被告借款之720萬元，為兩造所不爭執，嗣系爭抵押權 因共有物分割而轉載至重測後瓊興段678至682地號土地乙情 ，亦有土地謄本存卷可憑（見審訴卷第143-150頁）。再張 文龍、張福勝之債權人就重測後瓊興段678、681、682地號 土地聲請拍賣，經本院以系爭執行事件受理，本院110年12 月27日所作成之分配表（下稱系爭分配表），分配予第一順 位抵押權人即何玉雲之金額為240萬元，分配予第二順位抵 押權人即被告之金額為710萬0,536元等節，亦據調閱系爭執 行事件案卷核閱無訛。是本件所應審究者，即為被告所受分 配金額，是否已足清償系爭抵押權所擔保債權。 ㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？ ⒈何玉雲於本院111年度重訴字第114號事件（下稱另案）陳稱 張福壽係於81年間向其借款200萬元，並於81年1月23日與張 文龍共同簽發票面金額200萬元本票1紙，及由張文龍設定系 爭最高限額抵押權作為擔保，張福壽嗣於82年1月10日簽發 票面金額4萬元之本票12紙予何玉雲，擔保利息之支付等語 ，固據提出本票、抵押權設定契約書為證（見另案審訴卷第 267頁、重訴卷第99、175-176頁）。然票據為無因證券，交 付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人 間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿 於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為票據之簽發、 授受或轉讓，尚不足以證明其原因事實（最高法院89年度台 上字第1082號判決意旨參照），本於本票之無因性，即難以 張福壽、張文龍於81年1月23日共同簽發票面金額200萬元本 票予何玉雲，及張福壽於82年1月10日簽發數紙票面金額4萬 元之本票，認定何玉雲、張福壽間存有消費借貸關係，亦無 從判斷上開票面金額4萬元之本票與何玉雲所稱借款有何關 聯。又何玉雲陳稱其係先設定系爭最高限額抵押權，再交付 款項予張福壽等語（見另案重訴卷第143頁），是僅張文龍 設定系爭最高限額抵押權之事實，亦不足推論張福壽係向何 玉雲借款200萬元，及何玉雲已於該抵押權設定後，如數交 付借款200萬元予張福壽。
⒉再何玉雲陳稱：伊忘記寫本票及交付款項時，訴外人即何玉 雲友人陳丁鍾是否在場了，伊是設定抵押權之後，在伊家中 客廳拿200萬元給張福壽的。200萬元係伊配偶賣土地的錢， 是伊配偶分次拿給伊的，伊還有去陽信銀行提領110萬元。 伊將陽信銀行提領的錢跟賣地的款項，在同一天拿給張福壽
，200萬元就現場點等語（見另案重訴卷第143、146頁）。 然另案證人陳丁鍾證稱：伊知道張福壽有向何玉雲借錢，但 不知道借多少錢，張福壽有陸陸續續去借錢，伊曾經看到何 玉雲拿1、20萬元給張福壽，後來說要設抵押，何玉雲有請 伊幫忙找代書辦理系爭最高限額抵押權登記，但伊不瞭解實 際情況，不清楚何玉雲、張福壽係如何借款、借多久，也沒 問過張福壽借了多少錢等語（見另案重訴卷第147、149-152 頁），證人陳丁鍾顯未見聞何玉雲所稱交付200萬元借款予 張福壽一事，亦不清楚張福壽借款數額為何，自無從以證人 陳丁鍾所述，認系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權200 萬元存在。另依何玉雲於另案提出之陽信銀行存摺存款歷史 交易紀錄，雖可見其於81年1月22日提領110萬元（見另案重 訴卷第199頁），然其提款原因甚多，未必係交付借款予張 福壽，當不足認定何玉雲已交付款項予張福壽。 ⒊從而，上開證據尚不足證明何玉雲與張福壽間存有借款200萬 元之合意，及其已交付借款200萬元等事實，應認何玉雲、 張福壽間無借款200萬元之法律關係，系爭最高限額抵押權 所擔保之債權不存在。則系爭分配表其中表1次序3及次序6 何玉雲所分配之執行費1萬1,847元及第一順位抵押權債權24 0萬元，及其中表2次序4及次序6何玉雲所分配之執行費4,15 3元及表1分配不足債權70萬9,021元均應自分配表中剔除， 並重新分配，另案亦同此認定。
㈢原告請求塗銷重測後瓊興段679、680地號土地上之系爭抵押 權登記，有無理由？
⒈系爭抵押權係擔保張文龍、張福勝82年5月間向被告借款之72 0萬元，已如前述，兩造對於前開借款未約定清償期乙節， 亦不爭執（見本院卷第88頁），既該借款未定清償期，遍閱 全卷又無被告曾催告張文龍、張福勝返還借款之證據，張文 龍、張福勝返還借款之義務即未陷於遲延，其等毋庸給付遲 延利息及違約金予被告甚明。
⒉張文龍、張福勝與被告約定借款利息按中央銀行核定放款利 率計算乙情，固據被告提出借據、他項權利證明書、土地謄 本為證（見審訴卷第139－150頁）。惟按利息、紅利、租金 、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其 各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有 明文。系爭分配表所載利息計算期間為82年11月4日至110年 11月9日（見審訴卷第152頁），然梁玉秀就105年11月10日 前之利息請求權顯已罹於5年短期消滅時效，原告主張此部 分請求權已因時效完成而消滅，不得列入分配，自屬有據。 再按廢止前之利率管理條例第5條固規定：「銀錢業以外之
金錢債務，其約定利率不得超過訂約時當地中央銀行核定之 放款日拆，超過者債權人對於超過部份無請求權」、第6條 規定：「應付利息之金錢債務，其利率未經約定者，債權人 得請求按照當地中央銀行核定之放款日拆二分之一計算」， 然該條例已於74年11月27日廢止，核其廢止之緣由略以：中 央銀行函，以利率管理條例係於36年12月19日公布施行，乃 利率上限及法定利率之特別規定，惟時至今日，銀行業者存 放款利率於銀行法第41條及中央銀行法第22條已另有規定； 民間利率則因經濟情勢變遷，如適用民法第203條以下之規 定，已屬可行；且貨幣市場利率近2年來均未超過民法第205 條之規定，故該條例已無繼續施行之必要，請核轉立法院廢 止等語，有立法院第一屆第76會期第3次會議議案文書內容 可憑（見本院卷第25-26頁），故在利率管理條例公告廢止 後，利率已自由化，中央銀行已不再核定銀行辦理存放款利 率之上下限，存放款利率由各銀行審度其資金供需狀況與經 營目標，參酌市場資金情況自行訂定之，亦不再對民間放款 利率為管制或核定，而認民間利率部分適用民法第203條以 下之規定為已足，應可認定。從而，系爭抵押權所擔保債權 固於82年間約定「利息按中央銀行核定放款利率計算」，然 約定時已無有效施行之利率管理條例，揆諸上開說明意旨， 應認為並無有效存在之利率約定，視同無約定或利率未經約 定，應依民法第203條規定以週年利率5%核定其利息。則張 文龍、張福勝應支付之利息為180萬元（計算式：720萬元×5 %×5＝180萬元）。
⒊從而，系爭抵押權所擔保債權為借款720萬元、利息180萬元 ，共計900萬元，系爭分配表原分配予第二順位抵押權人即 被告710萬0,536元，不足額為189萬9,464元（計算式：900 萬元－710萬0,536元＝189萬9,464元）。而系爭分配表其中表 1次序3及次序6何玉雲所分配之執行費1萬1,847元及第一順 位抵押權債權240萬元應自分配表中剔除，業如前述，則於 剔除何玉雲所分得金額後，第二順位抵押權人即被告所增加 之受償金額，顯已足清償上開不足額。既系爭抵押權所擔保 債權已全部受償，本於抵押權之消滅上從屬性，系爭抵押權 亦歸於消滅，原告請求塗銷重測後瓊興段679、680地號上之 系爭抵押權登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗 銷重測後瓊興段679、680地號土地上之系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 29 日 書記官 劉國偉