臺灣桃園地方法院民事判決
111年度訴字第235號
原 告 胡火輝
訴訟代理人 張進豐律師
複 代理人 郝宜臻律師
被 告 胡火財
胡梅秀
胡蘭香
胡菊香
兼 上一人
訴訟代理人 胡阿生
被 告 胡冠毅
兼
訴訟代理人 胡珮萱
上 二 人
訴訟代理人 黃德惠
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國112年5月10
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就如附表所示抵押權所擔保之債權不存在。被告應將如附表所示抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、關於本訴訟事件之管轄，被告胡珮萱、胡冠毅辯稱本件係屬 其他因繼承關係所生請求之丙類家事事件，應由少年及家事 法院管轄等語（本院卷一第142頁）。惟依原告主張之訴訟 標的及原因事實，可見其係基於債務人與債權人繼承人間之 外部法律關係起訴，非以繼承人間基於繼承所生之內部關係 為基礎（詳後述）。縱其本身兼有債權人繼承人之身分，本 件仍屬單純財產訴訟，自應由民事庭管轄，並適用民事訴訟 法進行之，首先說明。
二、被告胡蘭香經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，且無 民事訴訟法第386條所列各款情形，故依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落桃園市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土 地）為原告所有，並於民國80年8月26日設定內容如附表所
示之抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人即原告之母胡林壬 妹。嗣胡林壬妹於104年11月28日死亡，系爭抵押權為其全 體繼承人即兩造所共同繼承，但尚未辦理繼承登記。然而， 原告與胡林壬妹間並無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔 保之債權實際上並不存在，基於抵押權從屬性之要求，系爭 抵押權亦無從成立，其登記之事實自有害於原告就系爭土地 所有權之圓滿行使。為此提起本件訴訟，請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定， 請求被告辦理繼承登記後將系爭抵押權塗銷，以排除妨害等 語。並聲明：如主文第1、2 項所示。
二、被告答辯：
(一)胡珮萱、胡冠毅略以：系爭抵押權之設定，係因原告與古林 壬妹於80年間將其等分別共有各2分之1的楊梅區東流段396 地號土地出賣予訴外人古魁豪，得款新臺幣（下同）1,000 萬元，但其中本應歸屬古林壬妹之500萬為原告全部取走支 用，未交付予古林壬妹，因而設定系爭抵押權，以擔保古林 壬妹對原告就該筆款項之返還請求權。故系爭抵押權確有擔 保之債權存在，原告請求為無理由等語，以資答辯。並聲明 ：原告之訴駁回。
(二)被告胡阿生、胡火財、胡梅秀、胡蘭香、胡菊香則均稱：同 意原告之請求等語。
三、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言。本件原告主張系爭抵 押權所擔保之債權不存在，而為胡珮萱、胡冠毅所爭執，可 見兩造間就該債權之存在與否尚有爭議，致原告法律上之地 位處於不安狀態，而得以本件確認判決除去，故原告提起本 件確認之訴應有確認利益，先予說明。
(二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。於確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法 院42年台上字第170號判例見解可資參照）。且抵押權為擔 保物權之一種，須有擔保之債權存在，始能存立，此事實為 該法律關係發生之特別要件，應由抵押權人負舉證之責。經 查：
1.關於系爭抵押權之原始設定情形，胡珮萱、胡冠毅聲請向地
政機關調閱抵押權登記申請文件以資釐清；惟本院函請楊梅 地政事務所提供上開資料後，經該所覆稱：依土地登記規則 第19條規定，登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登 記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存15年，本件 登記資料已逾保存年限業經銷燬，無法提供等語，有該所11 1年2月17日楊地登字第1110001976號函可參（本院卷一第81 頁）。是胡珮萱、胡冠毅此部分聲明之證據，已屬無法調查 ，先予說明。
2.次參諸卷附不動產買賣契約書（本院卷二第37-51頁），原 告與胡林壬妹有於80年6月15日與古魁豪訂定買賣契約，以 總價1,000萬元出賣其等共有之396地號土地之事實，堪以認 定。惟該等價金之收付與分配狀況，則尚無直接證據可資證 明。至胡珮萱、胡冠毅以系爭抵押權之擔保金額與胡林壬妹 按其應有部分應得之價金金額均為500萬元為由，辯稱系爭 抵押權即係擔保原告本應交付胡林壬妹之上開價金等語。惟 依396地號土地登記舊簿所示，該土地係於81年1月7日始移 轉登記予古魁豪，所記載之原因發生日期為80年12月20日（ 本院卷一第245頁），系爭抵押權則係於此交易完成前數月 之80年8月26日即行設定，與胡珮萱、胡冠毅所稱原告支領 價金後未分配予胡林壬妹，始為設定系爭抵押權之情形相較 ，時序已有不符。況最高限額抵押權屬於抵押權之特別態樣 ，其設定目的通常在於擔保抵押權人與抵押人間尚未特定之 債權。倘原告與胡林壬妹間已經確定有500萬元之債權債務 關係，衡情應以設定500萬元之普通抵押權，或設定最高限 額超過500萬元之最高限額抵押權，以預留債權增加之空間 ，較符交易常態；於債權額已經確定為500萬元之情形，再 設定最高限額同為500萬元之最高限額抵押權，反而少見。 再按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴 訟人中一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效 力，固為民事訴訟法第56條第1項第1款所規定，但此所謂不 生效力，應係指共同訴訟人為捨棄、認諾、撤回、自認等不 利之訴訟行為時，不能發生相應之法律效果而言，非謂法院 不得將共同訴訟人之主張或答辯中，就案件事實所為之陳述 作為全辯論意旨予以審酌。關於系爭抵押權之設定原因，胡 阿生陳稱：當初設定系爭抵押權，是因胡珮萱、胡冠毅之父 胡火亮要使用系爭土地，因擔心原告將土地出賣，因此設定 抵押權與胡林壬妹以避免此狀況，實際上確無債權債務關係 ；相關家產之處分其均有參與，其中396地號土地出賣後， 是原告與胡林壬妹各拿500萬元，嗣後胡林壬妹尚有將自己 份額中之200萬元交付給其等語（本院卷一第104、230頁、
卷二第18頁）。胡火財陳稱：因原告已將396地號土地賣掉 ，擔心其再將系爭土地賣掉，才會設定系爭抵押權，並無其 他意思，原告與胡林壬妹也無金錢來往；396地號土地賣掉 後有500萬元給胡林壬妹，原告應無拿走等語（本院卷一第2 30頁）。胡蘭香則陳稱：原告拿的500萬元是賣掉396地號土 地，其應分配的部分，並非胡林壬妹給其500萬元；抵押權 則是怕原告把土地賣掉才設定的等語（本院卷一第231頁） 。考量其等與原告互為兄弟姊妹，並均為胡林壬妹之子女， 對於家族財產處分及設定抵押權之緣由應有一定程度之了解 ，且觀其陳述內容，亦大致相符。從而，胡珮萱、胡冠毅此 節答辯既有上開疑義，與胡阿生、胡火財、胡蘭香等之陳述 亦有出入，應難僅以系爭抵押權擔保金額與胡林壬妹應分配 價金金額相同之間接事實，逕認系爭抵押權係為擔保上開價 金而設定。
3.胡珮萱、胡冠毅另聲請調取原告財產資料，以證明396地號 土地出賣時期經濟狀況窘迫等語，但此情縱認屬實，亦無從 證明396地號土地出賣後，全部價金均為其支領，應無調查 之必要。此外，復無其他證據可認胡林壬妹與原告間有其他 債權債務存在，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在 ，即有理由，應予准許。
(三)再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記（最高法院84年度台上字第167號判決、70年度台上 字第513號判決見解可資參照）。最高限額抵押權所擔保之 原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性即 為消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為 擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法 院103年度台上字第1977號判決見解可資參照）。最高限額 抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵 押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，則為民法第881 條之5所明定，且依民法物權編施行法第17條之規定，於民 法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經 查，系爭抵押權為民法物權編修正前設定、無約定存續期間 之最高限額抵押權，有系爭土地登記謄本可參（本院卷一第 107頁）；原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權擔保之 債權不存在，則寓有請求確定債權之意思。是依上開說明， 系爭抵押權所擔保之債權既經確認不存在，即應回復抵押權 之從屬性，並因無擔保之債權存在而無從存立，其抵押權登 記之存續自屬妨害原告對系爭土地所有權之行使。而胡林壬 妹死亡後，兩造為其繼承人，有各該當事人戶籍謄本、繼承
系統表等件可參，但尚未就系爭抵押權辦理繼承登記。從而 ，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告辦理繼承登 記後將系爭抵押權登記塗銷登記，為有理由。
四、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 及依民法第767條第1項中段規定，請求被告等就系爭抵押權 辦理繼承登記後予以塗銷，均屬有據，應予准許。五、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌均不至影響判決結果，故不逐一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 民事第一庭 法 官 陳逸倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 13 日 書記官 蘇玉玫
附表
土地標示 登記日期 收件字號 權利人 義務人 擔保債權總金額 設定權利範圍 桃園市○○區○○段000地號 民國80年8月26日 楊地字第12091號 胡林壬妹 胡火輝 最高限額新臺幣5,000,000元 1分之1