臺灣桃園地方法院民事判決
111年度訴字第2301號
原 告 馬天健
訴訟代理人 李律民律師
被 告 林稘瑋
黎志勝
共 同
訴訟代理人 黃智靖律師
劉 楷律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國112年5
月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告林稘瑋之母親庚於民國109年11月23日及109 年11月25日向原告借款新臺幣（下同）200萬元，逾期仍未 還款，被告林稘瑋乃於111年8月27日以簡訊向原告表示願意 承擔母親之債務，並允諾如未於111年9月15日前清償80萬元 ，願以其所有桃園市○○區○○段0000地號土地（權利範圍1440 /19082，下稱系爭土地）設定抵押權予原告。詎料被告林稘 瑋未依約還款，且於111年9月23日將系爭土地虛偽設定擔保 債權總金額4,200萬元之最高限額抵押權（登記字號桃資登 字198860號，下稱系爭抵押權）予被告黎志勝（庚之兄弟） ，侵害原告之債權。系爭抵押權擔保之債權是否存在，將影 響原告就系爭土地拍賣受償，使原告在私法上地位有受侵害 之危險，爰依法訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並 依侵權行為之規定請求塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明： ㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告林稘瑋應將系 爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告提出之簡訊非被告林稘瑋發送，被告林稘瑋 並無承擔庚債務之意思，故原告對被告林稘瑋並無債權存在 。被告黎志勝有協助償還被告林稘瑋積欠第三人之借款，故 設定系爭抵押權擔保被告黎志勝之債權，並非虛偽設定。又 系爭抵押權擔保債權確定期日尚未屆至，所擔保之債權仍有 持續發生之可能，原告自無權請求塗銷系爭抵押權登記等語 置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告提起本件訴訟無確認利益。
1.按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安 之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去 者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態 者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度 台上字第1240號民事判決意旨參照）。
2.原告主張被告林稘瑋承擔庚對原告之債務等情，固提出與 被告林稘瑋之簡訊對話截圖記錄在卷可稽（本院卷第95至 113頁），惟為被告林稘瑋否認上開簡訊為其發送，經本 院依原告聲請調閱電話號碼0000000000之申登人，亦非被 告林稘瑋（個資卷），原告既無法證明被告林稘瑋有承擔 庚債務之意思，且原告對被告林稘瑋亦無其他債權存在， 則被告林稘瑋設定系爭抵押權之擔保債權是否存在，對原 告之私法上地位不生影響，原告提起本件訴訟即無確認利 益。
㈡原告未證明系爭抵押權或所擔保之債權為通謀虛偽設定。 1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實， 為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係， 應由第三人負舉證責任（最高法院105年度台上字第2117 號民事判決意旨參照）。
2.查系爭抵押權擔保債權總金額為4,200萬元，擔保債權種 類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負及現 在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高 限額內所負之債務，包括借款、票據、保證、違約金、抵 押權人所墊付擔保物之實行抵押權費用」，擔保債權確定 日為141年9月19日，有土地建物查詢資料及土地登記申請 書等件在卷可稽（本院卷第47至48、57至69頁）。 3.原告主張被告通謀虛偽設定系爭抵押權及擔保債權，無非 以被告黎志勝為庚之兄弟及設定系爭抵押權時間可疑等情 。然此不足以推論系爭抵押權及擔保債權即為通謀虛偽。 而被告黎志勝主張其於111年11月28日協助被告林稘瑋清 償債務乙節，已提出通訊軟體LINE對話紀錄、存摺封面及 內頁影本等件為憑（本院卷第125至133頁），應認系爭抵 押權及擔保債權存在。再者，系爭抵押權擔保債權確定日 尚未屆至，亦無民法第881條之12之確定事由，債權仍可 能繼續發生，縱使現在無債權，亦難謂系爭抵押權之設定 即係通謀虛偽意思表示而無效。
㈢原告請求被告林稘瑋塗銷系爭抵押權登記為無理由。 1.按訴請塗銷抵押權，僅得對抵押權人為之，抵押人並無塗 銷之權能（最高法院83年度台上字第1055號民事判決意旨 參照）。次按債務人與第三人通謀虛偽設定抵押權之結果 ，必須使債務人之財產總值減少，致債權人之債權有不能 受清償或難以清償之虞而受有損害，始得謂債權人之債權 受到侵害，而該當於侵權行為之要件；並非凡有債務人與 第三人虛偽設定抵押權之事實，債權人概得依侵權行為法 律關係請求第三人塗銷登記（最高法院95年度台上字第88 6號民事判決意旨參照）。
2.原告並非被告林稘瑋之債權人，被告林稘瑋處分自己之財 產不會侵害原告之權利。原告亦未證明系爭抵押權之設立 及所擔保債權為通謀虛偽而無效，且被告林稘瑋為抵押人 ，亦無塗銷之權能，從而，原告請求被告林稘瑋塗銷系爭 抵押權之登記，洵屬無據。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 及依侵權行為之規定，請求被告林稘瑋塗銷系爭抵押權登記 ，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 民事第三庭 法 官 吳佩玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 6 月 9 日 書記官 龍明珠