臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第921號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 陳有順
選任辯護人 李致詠律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度偵字第33562號），本院判決如下：
主 文
陳有順犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
陳有順明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，於110年6月28日12時26分許，吳志偉以LINE通訊軟體傳送「還是我買2包」此一欲購買毒品咖啡包之訊息與陳有順聯繫，陳有順即基於販賣第三級毒品營利之犯意，約定以新臺幣（下同）1,400元販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包予吳志偉，2人遂於同日13時許，在桃園市○○區○○路000巷00號附近見面後，陳有順與吳志偉一同前往桃園市龍潭區中正路三林段某處，陳有順先向吳志偉收取1,300元現金，讓吳志偉賒欠100元，由陳有順單獨出面向其姓名、年籍均不詳之上手進貨，再由陳有順於同日13時20分許，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包（毛重12.0388公克，驗餘淨重9.6468公克，純質淨重0.2937公克）交付予吳志偉。嗣因吳志偉另案於110年6月28日18時40分許，在桃園市○○區○○路0段000號前，為警臨檢盤查，當場在吳志偉身上另案扣得上開自陳有順處購得之毒品咖啡包2包，始循線查悉上情。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據部分：
按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律 規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況， 始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使 詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證
人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行 使之可言（最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照） 。復按同法第159條之3規定：被告以外之人於審判中有下列 情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者；二、身心障礙 致記憶喪失或無法陳述者；三、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到者；四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。查 被告陳有順固委由其辯護人主張證人吳志偉於警詢時之陳述 無證據能力云云（見本院111年度訴字第921號卷，下稱訴字 卷，第53頁），惟本院於審判期日傳喚證人吳志偉到庭接受 交互詰問，然其無正當理由不到，且經拘提無著，有本院傳 票送達證書、刑事報到單、拘票、報告書（見訴字卷第81頁 至第83頁、第95頁、第113頁至第117頁、第119頁至第126頁 ）存卷可參，本院自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而 本院於審判期日依法定程序提示證人吳志偉警詢時之證述並 告以要旨，已為合法調查，又證人吳志偉於警詢之陳述，係 依一問一答之方式所製作，且詢問之事項具體、明確，證人 吳志偉也均能針對提問而予應答，本院因認該等詢問筆錄作 成時之外部情狀，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪 事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定， 有證據能力。至被告之辯護人雖爭執證人吳志偉於偵訊時陳 述之證據能力，惟本院並未引用證人吳志偉於偵訊時之證詞 作為認定被告有罪之依據，爰不贅論證人吳志偉於偵訊時證 述之證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實 具有自然關連性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認 有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事， 復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之 調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦 均不爭執（見訴字卷第52頁至第53頁），復經本院於審理期 日中合法調查，堪認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告陳有順固坦承有於事實欄所載時、地先向吳志偉收 取1,300元現金，讓吳志偉賒欠100元後，由被告單獨出面向 其姓名、年籍均不詳之上手進貨，再由被告將含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包交付予吳志偉等事實存 在，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我這是幫吳志 偉買毒品，我沒有獲利云云（見訴字卷第50頁至第52頁）；
辯護意旨辯稱：被告僅係幫助吳志偉購買第三級毒品咖啡包 ，被告無販賣毒品之主觀犯意及無營利意圖云云。經查：（一）如事實欄所示被告於事實欄所載時、地先向吳志偉收取1, 300元現金，讓吳志偉賒欠100元後，由被告單獨出面向其 姓名、年籍均不詳之上手進貨，再由被告將含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包交付予吳志偉之客觀 事實，業據被告於本院準備程序、審理時均承認（見訴字 卷第50頁至第52頁、第157頁至第160頁），核與證人即毒 品交易對象吳志偉於警詢時之證述內容（見臺灣桃園地方 檢察署110年度偵字第33562號卷，下稱偵卷，第25頁至第 30頁）相符，並有臺北榮民總醫院110年8月2日北榮毒鑑 字第C0000000號毒品成分鑑定書、110年8月2日北榮毒鑑 字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、被告陳有順與吳志偉 之通訊軟體LINE對話記錄截圖照片、桃園市政府警察局中 壢分局110年6月28日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、桃園市政府警察中壢分局（隊）真實姓名與尿液 、毒品編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管 紀錄表、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、查獲現 場、扣案毒品檢驗、秤重及尿液檢驗照片共6張附卷可稽 （見偵卷第59頁至第61頁、第65頁至第68頁、第127頁至 第132頁、第133頁至第135頁、第137頁至第139頁）。綜 上，如事實欄所示被告客觀上向吳志偉收取價金後，由被 告向上游進貨，再由被告交付含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分咖啡包之事實首堪認定。
（二）按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣 毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償 轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意 圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出 面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應 否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且 異其處罰（最高法院104年度台上字第2668號判決參照） 。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪 係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易 將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，復有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資 力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及 購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事 由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固
定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖 營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供 明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然 一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交 易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親至交易處所，將毒品交予他人 或與之均分再取回代墊之買受價款。從而，除確有反證足 資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委 外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營 利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危 害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括 以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內； 祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以 毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒 品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否 因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高 法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。（三）查證人吳志偉於警詢時證稱：我是先跟我同事的哥哥陳有 順先聯繫，然後於110年6月28日下午13時去桃園市龍潭區 高原路附近和他碰面，詳細地址不清楚，但我知道要怎麼 走，之後我先騎車載陳有順至桃園市龍潭區中正路三林段 陸軍總司令部附近後，我就先拿現金新台幣1,300元給陳 有順後，由陳有順步行去幫我拿取毒品咖啡包2包，嗣13 時20分許，陳有順再步行回來將毒品咖啡包2包拿給我， 我跟陳有順沒有糾紛、仇恨等語（見偵卷第28頁至第29頁 ），被告於警詢時亦自承：我與吳志偉無糾紛或仇恨等語 （見偵卷第10頁），足認被告與證人吳志偉並無恩怨，證 人吳志偉於警詢時當無虛偽陳述以誣陷被告之動機或惡念 存在，所述堪以採信。就證人吳志偉之前揭由被告前往拿 取本案毒品咖啡包後再交付與吳志偉之證詞觀之，堪認證 人吳志偉不知被告之毒品來源，僅能向被告購毒品，且證 人吳志偉於警詢時亦曾明確證稱係「跟陳有順購買毒品咖 啡包」（見偵卷第28頁），而未言及係與被告合資購買或 請被告為之代購等情，足認證人吳志偉所為，實僅係欲自 被告處獲取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包 ，再被告於本院準備程序時供稱：我不知道賣家年籍資料 ，我跟賣家不熟，交貨前賣家與吳志偉有看到彼此，但沒 有接近，賣家不跟陌生人交易，所以交易要透過我等語（
見訴字卷第51頁至第52頁），堪認被告對其向上手取得含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之管道，未向 證人吳志偉透露，致證人吳志偉必須向被告取得含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，顯見被告為唯一控 制管道之人。又參酌前揭卷附被告與證人吳志偉LINE通訊 軟體對話紀錄翻拍照片，可知本案交易，被告與證人吳志 偉對話間，是證人吳志偉主動聯絡被告，且對被告傳送「 還是我買2包」之訊息，其後被告回覆「14」，2人未先言 及被告係幫忙吳志偉購買等情。綜上，堪認被告與證人吳 志偉之交易型態，係證人吳志偉主動聯絡被告，且於聯繫 後之對話中確定毒品之數量、價金後，即可於碰面時或當 場進行交易，此情實與一般販毒者在經購毒者致電聯絡， 確定毒品之數量、價金，並相約至特定地點進行收取價金 及交付毒品；或是見面時直接確定毒品之數量、價格後， 當場收取價金及交付毒品等販賣毒品情節無異，益徵被告 所為確係販賣毒品之行為甚明。此外，被告於本院審理時 供稱：我跟吳志偉交情沒有很好，吳志偉是為了施用毒品 咖啡包才跟我認識等語（見訴字卷第159頁），足認被告 與吳志偉並非至親，亦無極為特殊之情誼，若非意圖營利 ，豈有可能甘冒遭判處重刑之風險，耗費勞力、時間向上 手拿取含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包，再 交付證人吳志偉。準此，足認被告顯無可能僅按成本價格 轉售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包而毫無 利得，是揆諸前揭說明，被告具有營利之意圖，堪可認定 。是被告辯稱是幫吳志偉買毒品，沒有獲利；辯護意旨辯 稱：被告僅係幫助吳志偉購買第三級毒品咖啡包，被告無 販賣毒品之主觀犯意及無營利意圖云云，僅有片面之說詞 ，而無其他客觀證據可佐其說，是其所辯自無可信。二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固定有明文。然 查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審判中均否認有 上開販賣第三級毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用，附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身體健康、正值年輕 ，猶為本案販賣第三級毒品犯行，可見被告不思依循正軌 賺取金錢，無視政府反毒政策及宣導，販賣毒品，影響所 及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家
之法益亦不能免。惟考量被告於本案販賣毒品之數量及所 得金額尚非巨大，兼衡被告之犯罪動機、目的，暨被告於 警詢時自陳家庭經濟狀況為貧困、從事運輸助理、高職肄 業之智識程度（見偵卷第9頁、第17頁）及生活狀況等一 切情狀，酌情對被告量處如主文所示之刑。 三、沒收：
（一）吳志偉遭扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡 包2包（毛重12.0388公克，驗餘淨重9.6468公克，純質淨 重0.2937公克），雖驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成 分，惟係另案所扣得，爰不宣告沒收，而應由權責機關依 法處理。
（二）被告於本案販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡 包之犯罪所得為1,300元，業如前述，既未據扣案，自應 依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 6 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 施育傑
法 官 呂秉炎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡明燕 中 華 民 國 112 年 6 月 9 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。