臺灣新北地方法院民事判決
110年度訴字第913號
原 告
即反訴被告 王玉秀
訴訟代理人 周嬿容律師
何啓彰
被 告
即反訴原告 陳小惠
訴訟代理人 吳元明
何家怡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年5月31日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、被告應給付原告新臺幣24,900元，及自民國110年4月14日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣24,900元為原告 預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣199,769元，及自民國110年 10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由反訴被告負擔五分之二，餘由反訴原告負擔。四、本判決第一項得假執行。但反訴被告如以新臺幣199,769元 為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款定有明文。查，本件原告原起訴時主張 其委由被告承攬施作房屋裝修工程，請求被告應給付其溢付 之承攬報酬、非重大瑕疵修補費用及重大瑕疵須重新施作費 用合計新臺幣（下同）691,180元及法定遲延利息（見本院 卷㈠第11頁），嗣以民事準備書㈨暨反訴答辯㈨狀變更請求之
總金額為538,360元（見本院卷㈡第301頁），經核原告所為 上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律 規定，應予准許。
二、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不 得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之 。，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱 之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所 主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之 法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關 係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者 間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台 抗字第1005號裁定意旨參照）。查反訴原告即被告係就兩造 間承攬契約之工程款提起反訴，核與本訴之標的及其防禦方 法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其 共通性及牽連性。是以反訴原告提起本件反訴，核與前揭法 條規定相符，應予准許。復查，反訴原告原請求給付之總金 額為560,947元及法定遲延利息（見本院卷㈠第205頁），嗣 以民事答辯㈤狀變更請求之總金額為513,642元（見本院卷㈡ 第145頁），及以民事爭點整理狀變更請求之總金額為491,8 90元（見本院卷㈡第303頁），及於本院民國112年5月31日言 詞辯論期日變更請求之總金額為497,690元（見本院卷㈡第33 1頁），經核反訴原告所為上開訴之變更，屬減縮應受判決 事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告方面：
㈠、緣於108年10月初，原告經友人介紹而與被告簽立承攬契約（ 如本院卷㈠第17至26頁，下稱系爭第1份契約），委由被告就 原告所有門牌號碼：臺北市○○區○○○路0段000號5樓房屋暨頂 樓加蓋房屋（下合稱系爭房屋，或分稱系爭5樓房屋、系爭6 樓房屋）為裝潢、修繕工程（下稱系爭工程，工項明細如附 表所示），約定總價承攬210萬元。原約定於108年8月31日 開工、108年12月17日前完工，惟工程進度明顯落後，經兩
造合意將驗收日期延至109年1月9日，被告仍未如期完工進 行驗收，原告基於人情遂同意延至109年2月28日，且委由原 告大兒子何啓弘於109年1月11日與被告重新簽定承攬契約（ 如本院卷㈠第27至35頁，下稱系爭第2份契約，或與系爭第1 份契約合稱系爭契約），增列逾期罰則並要求被告嚴格把關 施工品質（但系爭第2份契約所檢附之報價單並未經原告同 意）。未料，經被告通知於109年2月29日進行驗收，發現諸 多工項與約定不合，包括應施作而未施作、施工品質不良、 不應施作而施作、未經原告同意擅自拆除等重大違約，經多 次交涉，被告仍未改善，亦未提出合理之善後方案。嗣經社 團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住宅消保會）鑑 定，已施作之現況價值1,688,440元（如本院卷㈠第47頁之鑑 定報告所示）、非重大瑕疵修補費44,100元及瑕疵重大需重 新施作之費用445,520元，而原告業已給付承攬報酬1,890,0 00元，則被告應返還原告201,560元，及應給付原告非重大 瑕疵修補費44,100元及瑕疵重大需重新施作之費用445,520 元，合計691,180元，並依住宅消保會112年1月5日住保字第 000000000號補充鑑定（下稱補充鑑定），同意扣除補充鑑 定報告附件㈤所示之工項（即項次二編號5、7、8、17及項次 九編號2之重大瑕疵修補費）中如鑑定報告重大瑕疵修補費 合計152,820元後，被告仍應給付其538,360元。爰依民法第 494條請求減少報酬、第493條請求瑕疵修補費之規定，請求 被告應給付538,360元。
㈡、併聲明：
1、被告應給付原告538,360元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、系爭契約係約定實作實算，且住宅消保會鑑定依據之報價單 並非兩造最終報價單即系爭第2份契約，該鑑定基礎有誤。 又109年2月29日驗收時有些待補改善部分約定109年3月8日 再次驗收，但109年3月8日原告拒絕再次驗收，被告同日將 鑰匙返還，迄今並未接獲原告通知被告進場修繕瑕疵，原告 自不得依民法第439、494條規定請求。
㈡、併聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。乙、反訴部分：
一、反訴原告方面：本件已施作之工程價值為2,175,736元，但 反訴被告迄今僅給付承攬報酬1,890,000元，且反訴原告業 已依反訴被告之指示追加數量合計140,544元及追加工項合 計69,500元，爰依系爭契約第7條約定及民法第490條、第17 9條規定（請法院擇一有利判決），請求反訴被告應給付其4 97,690元等語。併聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告497,6 90元，及自反訴起狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡、訴訟費用由反訴被告負擔。㈢、反訴原告願 供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告方面：反訴原告變更工項或新增追加工項、數量， 並未經反訴被告之同意，且非在系爭契約範圍內；及反訴被 告從未同意將項次十一之屋頂鐵工工程變更為施作防水層並 以該工項之金額作為支付；及系爭第2份契約之報價單，反 訴原告並未告知反訴被告並經同意變更；以及樓梯洞植筋鋪 平已包含在系爭契約內，反訴原告自不得再為請求等語。併 聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、訴訟費 用由反訴原告負擔。㈢、如受不利之判決，反訴被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。
丙、本院得心證之理由：
一、兩造對於以下事實不爭執（見本院卷㈡第180至182頁），並 有以下書證可證：
㈠、兩造於108年10月初簽立系爭契約，約定由被告即反訴原告（ 下稱被告）為原告即反訴被告（下稱原告）所有之系爭房屋 為裝潢、修繕工程，性質上為承攬契約。
㈡、兩造曾先後簽訂書面契約，即於108年10月間簽立如原證1即 本院卷㈠第17至25頁之系爭第1份契約，及於109年1月11日簽 立如原證2即本院卷㈠第27至35頁之系爭第2份契約，其中系 爭第2份契約係原告授權其子何啓弘簽立，以及均載明工程 總價為210萬元含監管費3%在內，且工程項次為一至十二， 以及系爭第1份契約第17條約定：工程日期15週，共計75個 工作日，應於12月17日前完工等語，而於系爭第2份契約則 變更約定為：原雙方約定本工程應於108年12月17日前完工 ，惟乙方（即被告，下同）因故無法如期完工；今為求工程 品質完善，經協議後甲方（即原告，下同）同意本工程展延 至109年2月28日前完工，開始驗收，乙方如未依照約定期限 完工，應按逾期日數，每日支付甲方5,000元逾期違約金； 另乙方若無故停工或違約，甲方得向乙方求償因工程推遲所 造成之一切損失（本條為109年1月11日增訂併重新訂立約， 舊約作為本約附件）等語。
㈢、原告基於系爭契約迄今業已給付被告工程款合計189萬元。
㈣、被告曾於109年2月29日、109年3月8日會同何啓弘現場勘查驗 收，並簽立如本院卷㈠第199至203頁之工程驗收單。㈤、系爭契約工程實際施作起訖時間為自108年8月31日起至109年 2月28日，並於109年3月8日被告交還系爭房屋鑰匙予原告（ 由何啓弘代為收受）。
㈥、經兩造合意送請住宅消保會為系爭契約工程之鑑定，並以系 爭第1份契約所附之報價單為鑑定基礎，經住宅消保會鑑定 後於109年9月26日出具住宅糾紛爭議現況紀錄、證據保全鑑 識鑑定報告書（下稱系爭鑑定）1份。
㈦、系爭鑑定報告項次一編號1至8；項次二編號1、2、3、4、6、 9至17；項次四編號1、3、4至6、8（含該項之瑕疵修補費2, 000元）、9、10（含該項之瑕疵修補費2,000元）、11至13 、18；項次五編號1、2、3、4、6、8、9；項次六編號1；項 次七編號1；項次八編號1及2(僅限瑕疵修補費用3,500元） 、5、6（含該項瑕疵修補費3,000元）；項次九編號1、2、3 、4、6；項次十編號1至3；項次十一之工項未施作(但爭執 施作價值)；項次十二編號1（含該項之瑕疵修補費4,500元 ），上開項次之施作數量及施作價值。
二、兩造同意本件爭點如下：兩造就系爭契約所約定之工程總價 210萬元（含監管費3%在內），究係實作實算或總價承攬?系 爭工程就項次四編號2、7；項次五編號5；項次八編號2、3 、4；項次九編號5之施作數量及價值為何？系爭工程項次十 一之內容是否經兩造同意變更以防水層施作並照報價單價格 291,360元為報酬之約定？系爭工程就項次一編號2、4；項 次二編號2至4、11；項次五編號2、5；項次九編號1、4，是 否有反訴原告所主張之追加數量並得為請求？被告主張系爭 工程有新增工項即項次二之樓梯洞、植筋鋪平、樑、裸露鋼 筋鋪平等，及項次五之6樓前陽台天花輕鋼架骨料、5樓陽台 水泥板隔間牆、5樓陽台洗衣機旁水龍頭輕隔間封板改封金 屬鋁板，請求原告給付上開工項的承攬報酬，是否有理由暨 所得請求之金額若干？系爭工程項次二編號4、5、7、8、14 、17；項次四編號3、14至17；項次五編號7、9；項次六編 號1；項次八編號2、5；項次九編號2、3，原告主張有瑕疵 而請求修補費用或主張減價收受，是否有理由暨所得請求之 金額若干？原告依民法第494條請求減少承攬報酬、第493條 請求瑕疵修補費用等規定，請求被告給付原告溢領承攬報酬 、減價、瑕疵修補費，是否有理由暨所得請求之金額若干？ 被告依民法第491條請求承攬報酬、系爭契約第7條請求追加 數量及新增工項之承攬報酬及民法第179條不當得利（請求 為擇一有利判決），是否有理由暨所得請求之金額若干？（
見本院卷㈡第182至183頁）茲分別論述如下。三、兩造就系爭契約所約定之工程總價210萬元（含監管費3%在 內），究係實作實算或總價承攬?
㈠、按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商就特定工作之完成 ，計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認 可或決標後成立之承攬契約。總價承包承攬契約工程實務， 關於其中漏項或數量不足工項部分，承包商於投標時，即可 審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺 漏項目之成本由其他項目分攤。所謂實作實算之承攬契約， 則依實際施作之項目、數量給付。而承攬契約究為總價承包 或實作實算，應探求當事人真意。
㈡、查，系爭契約第3條：「工程總價款為：2,100,000元整。」 、第4條：「付款辦法：1.簽約金40%：840,000元整（未稅 ）現金2.木工進場30%：630,000元整（未稅）現金3.油漆進 場20%：420,000元整（未稅）現金4.清潔進場5%：105,000 元整（未稅）現金⒌驗收款5%：105,000元整（未稅）現金… 工程範圍：乙方應按照甲方指定之設計圖樣或由乙方提出而 經甲方認可之設計圖及施工說明書施工（如附件）」、第7 條：「工程變更：⑴、工程估價單未列明之項目，經甲方要 求施作，既不含在工程總價內，應辦理追加。⑵、甲方認為 本工程其中部份有變更之必要時經甲方通知乙方辦理，乙方 須廢棄已完成工程一之部份或已到場之材料時，應由甲方實 地驗收後依本合約所訂單價全數支付乙方，變更工程後有數 量增減時，其工程費之計算乃以估價單內所列單價為準。」 等語（見本院卷㈠卷第18、28至29頁），顯已明載系爭工程 之總價及其施工範圍係依後附工程估價單所載，且系爭契約 並未有實作實算之計價方式或標準，或約定於上開付款期間 進行驗收估算實作進度等之內容；況且，系爭契約後附之報 價單總表工程項次一至十二合計為「2,175,770」並加計監 管費3%「65,273」後，總計「2,241,041」，並於最後一欄 位「總計」以手寫「經議價後2,100,000元」（見本院卷㈠卷 第20、23頁），足認系爭契約確經兩造議價後以210萬元（ 含3%監管費在內）總價承包之承攬契約。
㈢、又按總價承包之契約工程實務上多為小型建築工程及室內設 計裝潢工程所採行，總價多採整數各期請款多明定採依％幾 比率付款（比方系爭合約各期比例給付約定總價工程款部分 成數之情形）、實作實算契約則多為中、大型建築工程及室 內設計裝潢工程所慣採行，各期請款多明定設計監造單位實 作實算估驗計價付款（常會有明確約定如何在各期付款前實 作實算之進度及標準），承攬人依據其各期以至完工期實際
施作各工作項目之數量，經乘以契約約定各工作項目之單價 計算複價及合價，作為其各期以至完工期請款單，並經定作 人之設計監造單位辦理實作實算估驗計價後請業主付款，於 工程完工並完成驗收合格後，經設計監造單位需辦理實作實 算估驗計價結算，請業主即定作人結算付款以為結案，各期 經設計監造單位辦理實作實算估驗計價請業主付款，通常均 會詳定於承攬契約之中，使兩造有所依循。但觀之本件兩造 所簽訂之系爭契約，完全未提及如何為實做實算之計價方式 或標準，或如何於各約定付款期間進行驗收估算實作進度等 ，況且，原告迄今僅21萬元承攬報酬未付，此即合於系爭契 約第4條付款法中第4、5階段清潔進場及驗收款共10%款項（ 計算式：2,100,000元×10%=210,000元）未付，益徵依照一 般工程實務，總價承攬契約之型式，確實才符合本件兩造間 系爭契約所約定之承攬契約內容，益徵本院前揭認定，應屬 有據。則原告主張兩造於系爭契約簽立時已約定總價承攬， 依系爭契約之記載內容，即屬有據。
四、系爭工程就項次四編號2、7；項次五編號5；項次八編號2、 3、4；項次九編號5之施作數量及價值為何？㈠、項次四編號2「浴廁排封管配置至室外」、編號7「房內網路 線配置」部分，原告主張依系爭鑑定並未施作，現況價值為 0元等語，並有系爭鑑定及補充鑑定（見本院卷㈠第54、55頁 、卷㈡第238頁）可證，且為被告所不爭執（見本院卷㈡第193 、315頁），洵堪採認屬實。
㈡、項次五編號5「6F輕隔間」部分，原告主張依原有報價為84,0 00元計算報酬，因系爭契約為總價承攬等語，但被告抗辯此 部分包含室內及圍牆，依補充鑑定報告認為價值102,500元 ，故應追加數量價值18,500元等語。經查：1、此工項，報價單係記載：數量「24坪」、單價「3,500」，而 住宅消保會之系爭鑑定結果係：依據現況數量約13坪，與估 價單數量(24坪）不符，需酌減價金，依原有單價1坪3,500元 ，合計為45,500元，以符合一般中等品質市場合理行情均價 範圍等語（見本院卷㈠第58頁）可證，但經住宅消保會受本院 囑託再為補充鑑定結果為：經本會再次到場勘驗並與兩造確 認尚有"圍牆隔間"（即附件2/編號1藍色線條部分即本院卷㈡ 第241頁）未計算，數量為19坪；該"圍牆隔間"為單面封板， 施作價值建議以108~109年間一般市價，1坪約3,000元計價， (3,000*19)小計為57,000元，加計原報價隔間牆（即綠色著 色部分）金額為45,500元，合計為102,500元等語（見本院卷 ㈡第238頁），足認系爭鑑定就此部分工項之數量計算「13坪 」與現況「32坪」（計算式：13坪+19坪=32坪）不一，自應
以補充鑑定確認施作之數量即「32坪」認定為宜。2、又參酌系爭契約所後附之報價單及圖面（見本院卷㈠第26頁） ，報價單僅數量「24坪」、圖面僅顯示有3個房間，而該3個 房間輕隔間牆之數量為「13坪」（見本院卷㈠第58頁）、立面 外牆之數量為「19坪」（見本院卷㈡第238、241頁）合計「32 坪」，究係屬於兩造簽訂系爭契約約定之施工範圍包含立面 外牆之重新施作，僅以數量「24坪」作為計算？抑或嗣後於 施作期間始為追加施作之數量？此觀諸現場照片（見本院卷㈠ 第259至263頁），可見，系爭6樓房屋為頂樓加蓋，原以鐵皮 搭建屋頂、立面外牆包覆木板，原材質為木頭角斜及木頭夾 板，經年累月從窗戶四周滲水，有白蟻窩，四處漏水，壁癌 ，木頭腐爛，甚至紅磚牆遭侵蝕，自有重新施作「圍牆隔間 」即立面外牆之必要，而上情顯於拆除系爭6樓房屋之木板圍 牆後始可得發現，並衡諸系爭契約為總價承攬，已如前述， 並依系爭契約第7條約定：「工程變更：⑴、工程估價單未列 明之項目，經甲方要求施作，既不含在工程總價內，應辦理 追加。」堪認係於施作期間始為追加施作之數量，則原告徒 以總價承攬主張應以84,000元計價云云，自不足採信，而被 告抗辯應追加數量價值18,500元等語，堪予採認無訛。㈢、項次八編號2「系統吊櫃」、編號3「層板」、編號4「TV層板 +支撐」部分，原告主張依系爭鑑定之認定結果「系統吊櫃 」依現況量測數量約1.5米，與估價單數量不符，需酌減價 金，建議依原有單價1米5,500元，合計為8,250元(5,500*1. 5)，且有瑕疵（包含未預留排油煙管孔位，有門片不易開啟 ；及現況排油煙管未加裝防風蓋，有強風回流及雨水倒灌） ，瑕疵所需修補費用為1工3,500元（包含櫃內及最左扇門片 開孔並改為固定式門片含加裝防風蓋），以符合一般中等品 質市場合理行情均價範圍；「層板」未施作；編號4「TV層 板+支撐」尚未施作完成，僅施作牆內支撐補強，與估價單 項目不符，需酌減價金，建議約2,000元等語，並有系爭鑑 定（見本院卷㈠第62頁）可證，而被告固不爭執系爭鑑定上 開認定施作之數量及價值，但抗辯稱：原告家人何啓璋指示 由被告決定，並稱『這種枝微末節的事麻煩妳用”設計師”的 專業（美感、整體）幫我們決定就好』等語，例如吊櫃短少 ，已變更追加施作加長的下櫃、層板，故被告施作合於契約 ，且原告已按照現況使用，並無價值減損，要求賠償，顯不 合理云云，但觀諸被告所提出line對話紀錄（見本院卷㈠第2 69至271頁），可知，被告先提出關於廚具需原告選擇決定 ，有面板、爐具樣式、流理臺樣式，其中系爭6樓房屋因為 窗戶關係而無上吊櫃、系爭5樓房屋因為窗戶關係而上吊櫃
為一字形，經何啓璋稱授權被告決定，被告將其擇定之面板 、爐台樣式、流理臺樣式告知原告，並請原告決定爐具廠牌 樣式，經何啓璋告知「聲寶」，被告再詢問該爐具要內嵌或 放著就好，何啓璋始稱「這種枝微末節的事麻煩妳用”設計 師”的專業（美感、整體）幫我們決定就好」等語，足認原 告並非就項次八編號2「系統吊櫃」、編號3「層板」、編號 4「TV層板+支撐」部分授權由被告決定，則被告前開辯解， 委無足採。則原告上開主張，洵堪採認無訛。
㈣、項次九編號5「5樓鐵窗」部分，原告主張依補充鑑定報告倘 若依被告主張，本項係實作實算，則按一般工程慣例鐵窗計 價單位為「才」，現況經量測約為245才，施作價值建議以1 08至109年間一般市價，1才含塑膠雨遮約170元計價，合計 為41,650元（170*245）等語，並有補充鑑定（見本院卷㈡23 8頁）可證。而被告雖辯稱：本項廠商報價W14凸鋁穿梭管1 式65,064元，鑑定報告每才170元，未考量本件實際施作材 料材質之差異性，且原報價單2樘共90,000元，但被告實際 施作245才，應按原報價單之單價307元計算，已施作價值應 為75,215元云云，並提出報價單（見本院卷㈡第259頁）為憑 ，但觀諸被告所提出之報價單，W14凸鋁穿梭管1式係指尺寸 「W1058*H202*凸45cm」，而1058cm×202cm÷900=237才，顯 與現況已施作之245才不一，亦與被告所提出之平面圖鐵架 位置（見本院卷㈠第278頁）前、後陽台數量293才（依被告 計算，前陽台：長1190cm×186cm÷900=245才，後陽台：231c m×186cm÷900=48才，245才+48才=293才，見本院卷㈡第249頁 之平面圖暨計算式）迥異，則上開報價單是否果為被告就系 爭工程之施作廠商報價，顯有疑義；況以該報價單計價者， 其含雨遮、237才為1式、65,064元，則1才為275元（計算式 ：65,064元÷237才=275元/才，小數點以下四捨五入），此 與鑑定報告以1才170元計價相近，是補充鑑定認108年至109 年間市場行情為1才170元，洵堪採認。又原報價單就此工項 之記載為數量「2式、單價45,000元、金額90,000元」（見 本院卷㈠第24、35頁），且系爭契約所附之平面圖（見本院 卷㈠第26頁），並無鐵窗之配置，自無從得悉該1式之數量（ 積才），且依被告所提出之平面圖鐵架位置係前、後陽台， 兩處之鐵架數量顯不相等，自難以原報價單之2式得出原報 價單之1才單價為307元。故被告前開抗辯，委無足採。故原 告主張項次九編號5「5樓鐵窗」之現況施作價值為41,650元 等語，即屬有據。
五、系爭工程項次十一之內容是否經兩造合意變更以防水層施作 並照報價單之價格291,360元為報酬之約定？
㈠、經查，系爭工程項次十一，原報價單記載為鐵件工程，含編 號1鐵工架高（16.8坪、單價5,200元、金額87,360元）、編 號2屋頂鐵鋅鐵皮包覆含周邊止水導水板施作（27.2坪、單價 7,500元、金額204,000），合計291,360元（見本院卷㈠第24 、35頁），且被告就上開工項並未施作一節，此為兩造所不 爭執，並有系爭鑑定（見本院卷㈠第67頁）足證，是上開事實 ，堪予採認屬實。
㈡、被告主張系爭工程項次十一，經兩造同意變更以防水層施作 並照報價單價格291,360元為報酬之約定等語，但為原告否認 ，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由被告負舉證之責。 查，兩造於109年2月29日現場驗收時，原告委由其子即證人 何啓弘到場，並簽立如本院卷㈠第199至203頁之工程驗收單一 節，已如前述，並參酌證人何啓弘到院具結證稱：我有參與 系爭工程，有一個群組，成員有原告、我、何啓璋及被告， 是讓大家知道工程進度而成立，主要討論都在群組裡面，群 組上的我都看得到；109年2月29日驗收文件我不記得；施工 期間我沒有實際參與，驗收也沒有瞭解狀況；是被告要求我 就簽名；驗收二次，第一次我們兄弟都在場等語（見本院卷㈡ 第332至335頁）；而衡諸系爭工程之施作，兩造間所成立之 群組成員除兩造外，尚有原告之子即證人何啓弘及原告訴訟 代理人何啓璋，且何啓弘曾代理原告簽署第2份系爭契約（見 本院卷㈠第28至30頁），苟證人何啓弘僅於驗收時到場且不清 楚驗收狀況，亦未經原告授權者，何以原告本人不到場？顯 不合常情，堪認證人何啓弘經原告授權至現場辦理驗收事宜 ，而原告事後改稱：證人何啓弘僅在場接受訊息轉達給原告 ，原告並未授權證人何啓弘驗收云云，顯不足採。又觀諸109 年2月29日驗收單（見本院卷㈠第201頁）之記載：「1.防水協 議-1-1.5F外牆防水已作長邊，另短邊亦補上，此外牆防水之 費用，皆由第十一項屋頂鐵件工程支付。因其屋頂鐵件工程 仍堪用，故決議不更新，用防水層敷蓋。」等語，且有經原 告授權之證人何啟弘之簽名，足認兩造就項次十一之內容業 已協議變更以施作系爭5樓房屋外牆之防水層及屋頂鐵皮防水 層為之，而該工項有編號1鐵工架高（16.8坪、單價5,200元 、金額87,360元）、編號2屋頂鐵鋅鐵皮包覆含周邊止水導水 板施作（27.2坪、單價7,500元、金額204,000），及上開協 議僅載以「屋頂鐵件工程支付」，堪認兩造協議以系爭5樓房 屋外牆及屋頂施作防水層，且以項次十一編號2屋頂鐵鋅鐵皮 包覆含周邊止水導水板施作之金額204,000為支付。則原告事 後否認前開協議之效力，委無足採。
㈢、至被告雖主張伊已施作系爭5樓、6樓房屋外牆、窗框及屋頂
防水，且該等施作之價值有大晋室內裝修有限公司（下稱大 晋公司）報價單即108,000元、220,050元，已逾項次十一之2 91,360元等語，並提出施工照片及上開報價單（見本院卷㈡第 73至80頁）為證。然而：
1、徵諸補充鑑定意見：鑑定方式為就現況進行非侵入性觀測， 有施作部分之現況價值，以一般外牆防水、屋頂鐵皮防水工 程108至109年間依般市場估算，上述區域施作情形及價值判 斷如下「1.5樓外牆：經目視即可判斷有施作（附件2/編號2~ 3即本院卷㈡第73至74頁之照片），數量約13.1坪，建議1坪約 2,500元，（2,500*13.1）合計為32,750元。2.6樓外牆：經 目視已無施作痕跡，且比對現況之5樓及6樓外牆，可見有明 顯色差（附件2/編號4~6即本院卷㈡第74至76頁之照片），縱 參酌鈞院來函附件1及民事陳述鑑定意見㈡狀中，被告即承攬 人所提供之施工照片仍難已判別該區域已施作。3.窗框四周 ：5樓經目視即可判斷有施作（附件2/編號7即本院卷㈡第77至 78頁之照片），數量為6處，建議1處約1,500元，（1,500*6 ）合計為9,000元。6樓窗框四周圍C型鋼框架，經研酌鈞院來 函附件1及民事陳述鑑定意見㈡狀，被告所提供之施工照片仍 難認定該處有施作。4.鐵皮屋頂：因現場難以攀登，依鈞院 來函附件1被告所提供之施工照片，可認有施作，且兩造於補 充鑑定當日就此區域已施作，亦不再爭執。現況施作範圍依 據鐵皮屋頂投影於6樓室內面積約為30坪，施作價值建議1坪 約2,000元，（2,000*30）合計為60,000元等語（見本院卷㈡ 第238頁），而系爭6樓房屋係以輕隔間圍牆為之，已如前述 有關項次五編號5所示，上開照片亦無系爭6樓房屋外牆施作 防水層之情事，且上開報價單有關6樓牆面（見本院卷㈡第80 頁），該項所施作之內容有：廚房處及女兒牆處之高壓清洗 機清洗、噴塗奈米防水液、彈泥及PU，但系爭契約之報價單 中，項次二泥作工程之編號14陽台防水處理（見本院卷㈠第21 、31），顯已包含系爭6樓房屋之陽台即女兒牆，且參酌證人 黃國晋所提出之施工照片（見本院卷㈡第349至357頁）係5樓 室內防水、5+6樓室外防水、窗框四周、6樓小廁所防水及鐵 皮屋頂，並無系爭房屋6樓室內廚房防水之施作照片，且衡諸 系爭6樓房屋係以輕隔間圍牆，而系爭5樓房屋為磚造水泥牆 之室內有廚房施作，但系爭5樓房屋卻無該處施作防水之工項 ，何以係爭6樓房屋廚房需施作前開防水工項？顯有違常情， 況且前開窗框照片（見本院卷㈡第355頁），均係水泥磚牆之 窗框，顯係係徵5樓房屋之窗框，並非系爭房6樓房屋之C型鋼 窗框處，此有系爭5、6樓房屋之外牆照片（見本院卷㈡第353 頁）可證，益徵補充鑑定報告前開意見即系爭5樓房屋外牆及
窗框四周、鐵皮屋頂有施作防水工程，但系爭6樓房屋外牆及 窗框四周並未施作防水工程等語，洵足採信。
2、再者，補充鑑定報告認5樓外牆防水施作之價值為32,750元、 5樓窗框防水施作之價值為9,000元、鐵皮屋頂防水施作之為6 0,000元，以上合計101,750元等語，雖核與證人黃國晋所提 出之前開報價單金額即5樓防水108,000元及屋頂鐵皮防水106 ,700元，合計214,700元等情有落差，但衡諸鑑定機關係依其 專業及經驗所為之判斷，與兩造並無特別情誼而偏袒之理， 而證人黃國晋證稱：被告有工程項目會找我做，大概有4、5 年了，我不認同鑑定方意見，本件做了好幾層防水，危險係 數也要計算在內；6樓外牆施作防水是做彈泥奈，業主要求窗 框補強，做了3、4道補強；5樓防水是指窗框、外牆施作防水 ，還有包含室內，就此收108,000元等語（見本院卷㈡第337至 339頁），是證人黃國晋就5樓防水之施作計價108,000元係含 室內、室外在內，但該報價單卻僅記載5樓窗戶邊防水之施作 且金額係108,000元，自殊難逕以採認5樓外牆、窗框之施作 價值為108,000元；且該報價單就屋頂鐵皮之施作項目為：鐵 皮上方處接縫打發泡劑、轉角做防水、破洞修補、噴塗彈泥 、噴塗PU，其中噴塗彈泥、噴塗PU之價格分別為38,000元、4 0,500元，合計78,500元，亦與補充鑑定報告認鐵皮屋頂防水 之施作價值60,000元相近，而證人黃國晋與被告間有工程合 作關係時間約4、5年，其上開報價是否與市場行情相近，恐 有疑義，則證人黃國晋前開證述及其報價單，尚難逕予採為 有利於被告之認定。故被告主張伊施作系爭5樓、6樓房屋外 牆、窗框及屋頂防水之價值為108,000元、220,050元，已逾 項次十一之291,360元云云，委無足採信，本院認補充鑑定上 開意見，洵堪採信。
3、綜上，被告實際上僅施作系爭5樓房屋之外牆及窗框，以及鐵 皮屋頂之防水工程，且該等施作價值為101,750元，並經兩造 於109年2月29日驗收時協議變更以施作系爭5樓房屋外牆及鐵 皮屋頂防水層並以項次十一編號2之204,000元計價，已如前 述，但兩者之施作工項內容及金額差距甚大，而被告復未舉 證證明此項變更係兩造先前業已合意變更工項及金額，況縱 認被告施作前開工向前業經原告同意，惟原報價單此項金額 與被告已施作之價值迥異，被告既未事先或當場提出相關單 據供原告或證人何啓弘審酌，苟將實際施作之價值僅101,750 元卻以204,000元計價者，顯不利於原告，原告或證人何啓弘 自無同意上開協議，故本院認應以被告實際施作前開範圍之 防水工程價值101,750元計價，較為可採。六、系爭工程就項次一編號2、4；項次二編號2至4、11；項次五
編號2、5；項次九編號1、4，是否有被告所主張之追加數量 並得為請求？
㈠、項次一編號2「原浴廁壁面磁磚剔除」、編號4「原浴廁地磚 剔除」部分：被告主張本件最終完成浴室數量為4間，壁面 磁磚及地磚之剔除坪數超過原報價單數量，應追加數量各為 6,300元及1,050元等語，並以補充鑑定為憑，而原告抗辯編 號2「原浴廁壁面磁磚剔除」依原報價單22,050元計價，因 系爭契約為總價承攬；編號4「原浴廁地磚剔除」同意已施 作價值7,350元+1,050元=8,400元計算已施作價值等語（見 本院卷㈡第297頁）。徵諸補充鑑定報告認：項次一編號2「 原浴廁壁面磁磚剔除」，5樓大廁所約5坪、5樓小廁所約3坪 、6樓大廁所約5.5坪，以上合計13.5坪，超出原估價單3坪 ，依據原估價單1坪2,100元計價，（2,100*3）合計為6,300 元；項次一編號4「原浴廁地磚剔除」，本項原估價單記載 施作範圍為原浴廁地面，現況5樓大廁所約1坪、5樓小廁所 約0.5坪、5樓後陽台約0.5坪、6樓大廁所約1.5坪，若有合 意追加施作範圍，經檢視鈞院來函附件1被告所提供之施工 照片，可認尚有施作5樓前陽台，數量約2.5坪，以上共6坪 ，超出原估價單0.5坪，依據原估價單1坪2,100元計價，（2 ,100*0.5）合計為1,050元等語（見本院卷㈡第239頁）至明